Ticari Uyuşmazlıkların İhtiyari Arabuluculuğa Elverişliliği

Ticari Uyuşmazlıkların İhtiyari Arabuluculuğa Elverişliliği

I. UYUŞMAZLIK VE ARABULUCULUĞA GENEL BİR BAKIŞ

A- Uyuşmazlık ile Ticari Uyuşmazlık Kavramları

1. Uyuşmazlık Kavramı

Uyuşmazlık kelimesi, “uyuşmama” hâlini ifade etmekte; iki veya daha çok tarafın düşünce ve amaçları arasında ayrılık, anlaşmazlık, ihtilaf, ikilik, maraza ve sürtüşme anlamlarını taşımaktadır[1].

Anlaşmazlık ve uyuşmazlık kelime anlamı itibarıyla her ne kadar eş anlamlı olarak kullanılsa da; bu iki kavram hukuk alanında birbirinden farklı değerlendirilmektedir. Anlaşmazlık, menfaatleri birbirine zıt olan ve menfaat çatışması içerisinde bulunanların rekabet hâlini ifade ederken; uyuşmazlık, anlaşmazlığın kapsamı içerisinde telakki edilmekte ve anlaşmazlığın aleni ve somutlaşmış hâlini işaret etmektedir[2].2. Ticari Uyuşmazlık Kavramı

Ticari uyuşmazlığın, uyuşmazlık kavramı ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 4. maddesi kapsamında değerlendirildiğinde, ticari davaları işaret ettiğini söylemek mümkündür. Bir uyuşmazlığın ticari sayılıp sayılmayacağının belirlenmesi ise, bu uyuşmazlığın, kural olarak ticaret mahkemesinde çözümlenip çözümlenmeyeceği, özel birtakım usul kurallarına tabi olup olmayacağı ve uyuşmazlığın çözümü için dava açılmadan önce zorunlu (dava şartı) arabuluculuğa başvurunun gerekip gerekmeyeceğinin tayin edilmesi bakımından önemlidir[3].

B- Arabuluculuk Kavram ve Tanımı

Arabulucu kelimesi “bir anlaşmazlıkta tarafları uzlaştıran kimse, aracı, uzlaştırıcı”; arabuluculuk ise “uzlaştırıcılık” anlamını taşımaktadır[4]. Bununla birlikte arabuluculuk etmek de “ara bulmada yardımcı olmak” şeklinde ifade edilmiştir[5].

Arabuluculuk ve uzlaştırıcılık Türk dili bakımından her ne kadar eş anlamlı kabul edilse de; arabuluculuk ve uzlaştırma hukuk alanında birbirinden farklı kavramlar ve müesseselerdir[6]. Zira son zamanlarda -özellikle mahkemelerin iş yükünün artmasına paralel olarak- hukukun farklı alanlarında uyuşmazlıkların çözümünde alternatif yollar arandığı, iş yükünün azalmasına katkı sağlamak için yeni düzenlemeler yapıldığı ve dolayısıyla pek çok müessese oluşturulduğu, bu müesseselerin yeniden kaleme alındığı görülmektedir. Bu sebeple gelinen noktada, arabuluculuk ve uzlaştırma kelimelerinin birbirinin yerine kullanılması hukukta kavram kargaşasına yol açacaktır. Ayrıca bu durum, 07 Haziran 2012 tarihinde kabul edilerek 22 Haziran 2012 tarih ve 28331 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 2. maddesinin gerekçesinde “Kanunun uygulanması bakımından merkezî bir konumda bulunan “arabuluculuk” kavramına yüklenen anlam ve içerik, “uzlaştırma” kavramından temel farklılıklarına da işaret edilmek suretiyle tespit edilmiştir. Bu tanımlama çerçevesinde arabuluculuk, uyuşmazlık içine düşmüş olan tarafları konuşmak ve müzakerelerde bulunmak amacıyla bir araya getiren, birbirlerini anlamalarını ve bu suretle “kendi çözümlerini kendilerinin üretmelerini sağlamak” için aralarındaki iletişimi kolaylaştıran, uzmanlık eğitimi almış, bağımsız, tarafsız ve objektif bir konumda bulunan üçüncü kişinin katkısı ya da katılımıyla yürütülen, gönüllü olarak işlerlik kazanan bir uyuşmazlık çözme yöntemidir” şeklinde ifade edilmiştir.

“Arabulucu” ve “arabuluculuk”, HUAK’ın birinci bölümünün “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinde tanımlanmıştır. Buna göre, arabulucu, arabuluculuk faaliyetini yürüten ve Adalet Bakanlığınca düzenlenen arabulucular siciline kaydedilmiş gerçek kişiyi; arabuluculuk ise sistematik teknikler uygulayarak görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması hâlinde çözüm önerisi de getirebilen,[7] uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyari olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemini ifade eder[8].

Arabuluculuk, Kılıçoğlu tarafından “… uyuşmazlıkların, yargıya intikal etmeden önce ya da intikal ettikten sonra yargılamanın ertelenmesi sonucu, alternatif çözüm olarak, karar verme yetkisine sahip olmayan tarafsız bir üçüncü kişinin aracılık etmesi yoluyla çözümlenmesidir[9]” şeklinde; Ekmekçi, Özekes, Atalı ve Seven tarafından “… bir uyuşmazlığın, tarafların iradî olarak başvurmaları sonucu, arabulucu (veya uzlaştırmacı) olarak adlandırılan tarafsız ve güvenilir bir üçüncü kişi yardımıyla üzerinde anlaştıkları yöntem ve esaslara göre, karşılıklı iletişimle iki tarafın ortak menfaati esas alınarak çözümlenmesidir[10]” şeklinde; Tanrıver tarafından “… uyuşmazlık içine düşmüş olan tarafları, konuşmak ve müzakerelerde bulunmak amacıyla bir araya getiren, birbirlerini anlamalarını ve bu suretle kendi çözümlerini üretmelerini sağlamak için aralarındaki iletişimi kolaylaştıran, tümüyle bağımsız, tarafsız ve objektif bir konumda bulunan üçüncü kişi katkısı yahut katılımıyla yürütülen gönüllü bir usuldür[11]” şeklinde; Özbek tarafından “… tarafsız bir üçüncü kişinin, iki veya daha fazla ihtilaflı kişi arasındaki müzakereleri, onların menfaatleri ve ihtiyaçları doğrultusunda kolaylaştırdığı (yönettiği) bir usulü ifade eder[12]” şeklinde; Yeşilırmak tarafından “… tarafların, bir veya daha fazla arabulucunun yardımı ile bir anlaşmaya varmak için ihtilaflı meseleler üzerinde görüşme yaptıkları bir uyuşmazlık çözüm sürecini ifade eder[13]” şeklinde; Kekeç tarafından “… tarafsız bir kişinin uyuşmazlık içindeki taraflara, bu durumdan kurtulabilmeleri için yardım ettiği, kalıcı hukukî barışın sağlanmasının ve tarafların uyuşmazlık çözüm sürecine katılımının en yüksek düzeyde olmasının hedeflendiği bir çaba[14]” şeklinde; Yazıcı Tıktık tarafından “… tarafların kendi menfaatlerini azami ölçüde karşılayan çözüme ulaşmalarını sağlamak amacıyla, karar verme yetkisini haiz olmayan, tarafsız bir üçüncü kişi olan ve uzmanlık eğitimi almış arabulucunun katılımı ile yürütülen bir uyuşmazlık çözüm yöntemi[15]” şeklinde; Aksoy tarafından ise “… tarafların içinde bulundukları uyuşmazlığı tarafsız bir üçüncü kişi yardımı ile mahkemeye gitmeden ya da mahkeme yönlendirmesiyle çözmelerinde kullanabilecekleri etkili bir alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemidir[16]” şeklinde tanımlanmıştır.

Yapılan tüm açıklamalar ışığında arabuluculuğu, aralarındaki uyuşmazlığı iradi olarak çözüme kavuşturmak isteyen tarafların kendi çözümlerini bulması ve birbirleriyle iletişim kurmasına yardımcı olmak amacıyla bağımsız ve tarafsız üçüncü bir kişi tarafından yürütülen haktan ziyade menfaat temelli alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi şeklinde tanımlamak mümkündür.

II. TİCARİ UYUŞMAZLIKLARIN İHTİYARİ ARABULUCULUĞA ELVERİŞLİLİĞİ

A- İhtiyari Arabuluculuğa İlişkin Düzenleme

1. Genel Olarak

Alternatif bir uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak arabuluculuk, esas itibarıyla HUAK’ta düzenlenmiş olup, bu Kanunun amacı, hukuk uyuşmazlıklarının arabuluculuk vasıtasıyla çözümlenmesinde uygulanacak usul ve esasları belirlemektir. Kanun koyucu, HUAK’ın genel gerekçesinde alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin ceza yargısı ile idari yargı alanlarında da kabul edildiğini, ancak özel hukuka ilişkin uyuşmazlıkların niteliklerinin ve arabuluculuk yöntemlerinin bu alanlardan farklı olması nedeniyle, cezai ve idari uyuşmazlıklardan ayrı olarak düzenlenmesinin isabetli olacağını ifade etmiştir. Bununla birlikte, kanun koyucu, Avusturya, Almanya, Bulgaristan, Macaristan ve Slovakya örneklerini vererek arabuluculuğa ilişkin hükümlerin ayrı bir kanunla düzenlenmesinin daha doğru bir yaklaşım olacağı sonucuna varmıştır[17].

HUAK md. 36’da bu Kanunun uygulanmasını gösterecek hususların çıkarılacak bir yönetmelikle düzenlenmesi öngörülmüştür. Bu düzenlemeye paralel olarak, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği hazırlanmış ve Yönetmelik, 02 Haziran 2018 tarih ve 30439 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bununla birlikte, arabuluculuk, HUAK md. 1/2 gereğince, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanır. Ayrıca HUAK md. 35 ile HMK’nin ön incelemeye ilişkin hükümlerinde bazı değişiklikler yapılmış ve arabuluculuk mahkemelerce de teşvik edilmeye başlanmıştır. Mahkemelerce arabuluculuğa işlerlik kazandırılmasına ilişkin süreç uygulamada “mahkeme temelli arabuluculuk (mahkeme teşvikiyle arabuluculuk)” olarak anılmaktadır[18].

Son yıllarda arabuluculuk faaliyetlerinin artmasıyla birlikte, gerçekleştirilen faaliyetleri nitelik itibarıyla birbirinden ayırt etme gereksinimi doğmuştur. Dolayısıyla arabuluculuk günümüzde bir üst kavram hâline gelmiştir. Bu üst kavram; ihtiyari arabuluculuk, zorunlu arabuluculuk, mahkeme dışı arabuluculuk, mahkeme temelli arabuluculuk gibi süreçleri bünyesinde barındırmaktadır. Geçmişten günümüze dek uyuşmazlıkların çözülmesinde yargılama içinde ve dışında devamlı çözümler aranmış ancak arabuluculuk Türkiye’de son yıllarda özellikle ön plana çıkarılmıştır.

Pek çok alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi bulunmasına rağmen, kanun koyucuya göre, arabuluculuk, bu yöntemler arasında en yaygın ve başarılı olanıdır[19]. Arabuluculuğun ön plana çıkarılma ve tercih edilme nedenlerini şu şekilde sıralamak mümkündür:

  • Sürecin haktan ziyade menfaat temelli yürütülmesiyle bağlantılı olarak tarafların bu menfaatler üzerinde pazarlık edebilme imkânı olması[20],
  • Müzakerenin her aşamasında gönüllü katılım ile taraf iradelerinin esas alınması ve kontrolün taraflarda olması[21],
  • Müzakere sürecinin -çoğu zaman- yargılama sürecinden daha kısa sürmesi ve esnek, basit olması[22],
  • Zaman ve masraftan tasarruf edilebilmesi[23],
  • Müzakerenin en az beş yıllık meslek kıdemine sahip bir hukuk fakültesi mezunu -genellikle uyuşmazlık konusunun uzmanı- tarafından yürütülmesi,
  • Tarafların kendi çözümlerini bulmasına ve birbirleriyle iletişim kurmasına katkı sağlaması ve
  • Gizliliğin korunması.

2. Düzenlemenin Amacı

Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri, devlet yargısıyla rekabet içinde olmadığı gibi, bu yöntemler ile amaçlanan yargısal yollara başvuru imkânını ortadan kaldırmak değildir[24]. Nitekim yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır ve bunun aksine bir düzenleme Anayasa md. 9’a aykırılık teşkil eder. Öte yandan toplumsal güvenliği ve barışı dolayısıyla hukuki barışı sağlamak devletin asli görevlerinden olup; bu görev devredilemez, terk edilemez ve vekâleten kullanılamaz[25].

Uyuşmazlıkların dava yolu ile çözümünden ziyade, tarafların kendi iradeleri ile uzlaşarak aralarındaki uyuşmazlığa son vermeleri, toplumsal barışın korunmasına büyük katkı sağlamaktadır[26]. Bununla birlikte, arabuluculuğa ilişkin düzenlemelerin getirilmesinin temel nedeni, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuka ilişkin uyuşmazlıklarını yargı mercileri yerine arabulucu önünde çözüme kavuşturma özgürlüklerinin hüküm altına alınmasıdır.

3. Düzenlemenin Kapsamı

Arabuluculuğun kapsamı, bir özel hukuk uyuşmazlığının arabuluculuğa elverişli olup olmamasına bağlı olarak tayin edilir. HUAK, yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar da dâhil olmak üzere, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümünde uygulanır (HUAK md. 1/2)[27]. Söz konusu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere, kanun koyucu, arabuluculuğun kapsamına ilişkin genel bir çerçeve çizmiş ve tahdidi bir sayımdan kaçınmıştır. Zira AYM’nin de isabetle ifade ettiği gibi, özel hukuk oldukça geniş, sürekli gelişen ve değişen bir alandır, dolayısıyla özel hukuktaki tüm uyuşmazlık türlerini kanunda sayıp tüketmek mümkün değildir[28].

Arabuluculuğa ilişkin düzenlemenin kapsamının, tarafların dava konusu üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri veya “sulh olmak suretiyle sona erdirebilecekleri[29]” özel hukuk uyuşmazlıklarından oluştuğunu söylemek mümkündür. Dolayısıyla kamu düzenine ilişkin olan ve üzerinde serbestçe tasarruf edilemeyecek hukuki ilişkilerden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümünde arabuluculuk yoluna gidilemeyecektir[30]. Bu aşamada, gerek iç hukukta gerek milletlerarası hukukta sıklıkla karşılaşılan bir kavram olan kamu düzeninin, “Toplumun huzur ve sükununu sağlayan, devletin korunmasını amaçlayan, toplumun, her alandaki düzeninin temelini oluşturan, toplumdaki fertlerin birbirleri ile olan uyuşmazlık ve anlaşmazlıklarını düzenleyici kuralları öngören hüküm ve kuralların tamamı” olarak tanımlandığına işaret etmekte yarar vardır[31]. Ayrıca söz konusu kavram, “belirli bir ülkede, belirli bir zamanda ve belirli bir konuda kamu yararını, kamu vicdanını ve genel ahlâkı çok yakından ilgilendiren, toplumun temel yapısını ve kamusal menfaatleri koruyan kurallar bütünü” şeklinde de tanımlanmıştır[32]. Esas itibarıyla kamu düzeni kavramının tanımı ve kapsamı her ülkenin kendi hukuk sistemine göre belirlenmektedir[33]. Bu bağlamda kamu düzeninden ne anlaşılması gerektiği zamana ve yere göre değişkenlik göstermektedir[34].

İç hukukta kamu düzeni kavramı ile milletlerarası hukukta kabul edilen kamu düzeni kavramı birbirinden farklı yorumlanmaktadır[35]. Nitekim iç hukukta kamu düzeni kavramı çoğunlukla emredici hükümlere aykırılık ile ilişkilendirilip geçersizliğe ilişkin hükümler uygulama alanı bulurken, milletlerarası hukukta yabancı bir mahkeme kararının iç hukuktaki emredici hükümlere aykırı olması doğrudan kamu düzeni müdahalesine yol açmamaktadır[36]. O hâlde, iç hukuk bağlamında ele alınan kamu düzeninin -milletlerarası hukukta ele alınana nazaran- daha geniş bir çerçeveye sahip olduğunu söylemek mümkündür. Bu çerçeve, bir YİBBGK kararında, “… Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı genel siyasete, Anayasada yer alan temel  hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak prensip ve özel hukuka ait iyiniyet prensibine dayanan kurallara, medeni toplulukların müştereken benimsedikleri ahlak ilkeleri ve adalet anlayışının ifadesi olan hukuk prensiplerine, toplumun medeniyet seviyesine, siyasi ve ekonomik  rejimine, insan hak ve özgürlüklerine aykırılık …” şeklinde çizilmiştir[37]. Ayrıca anılan kararda, kamu düzeninin, tarafların iç hukukta uymak zorunda oldukları kamu hukukundan ve özel hukuktan doğan ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri kurallar olarak anlaşılması gerektiği de belirtilmiştir.

Açıklanan nedenlerle her bir uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli olup olmadığı somut olayın özelliklerine göre -mevzuat, hukukun genel ilkeleri ve uyuşmazlığın tabi olduğu hukuk alanının özellikleri de dikkate alınmak suretiyle- belirlenecektir. Bununla birlikte, ticari uyuşmazlıkların arabuluculuğa elverişli olup olmadığı değerlendirilirken -varsa- şirketin türünün de göz önünde tutulmasında yarar vardır. Nitekim her şirketin kendine özgü niteliklerinin bulunduğu ve o kapsamda değerlendirilmesi gerektiği unutulmamalıdır.

B- Ticari Uyuşmazlıkların İhtiyari Arabuluculuğa Elverişli Olup Olmadığı Hususu

1. Ticari Uyuşmazlıkların Belirlenmesi

Ticari uyuşmazlıklar ifadesiyle ticari davalar kastedildiğinden, ticari uyuşmazlıkların ihtiyari arabuluculuğa elverişli olup olmadığı hususunun öncelikle ve özellikle TTK md. 4 çerçevesinde ele alınması gerekir. Ticari nitelikte sayılan ve dolayısıyla ticaret mahkemelerinde görülüp karara bağlanacak davalar esas itibarıyla hukuk davalarıdır[38].

TTK md. 4’e göre, her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın;

  • TTK’de,
  • 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ila 969. maddelerinde,
  • 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun malvarlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203, rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447, yayın sözleşmesine dair 487 ila 501, kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ila 519, komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ila 545, ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ila 554, havale hakkındaki 555 ila 560, saklama sözleşmelerini düzenleyen 561 ila 580 inci maddelerinde,
  • Fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta,
  • Borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde ve
  • Bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde

öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava sayılır. Ancak herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmeyen havale, vedia ile fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalar bunun istisnasıdır (TTK md. 4/1-son cümle). O hâlde, bu ifadenin mefhum-u muhalifinden (a contrario), sayılan bu üç haktan doğacak davanın ticari dava sayılabilmesinin, davanın taraflardan birinin ticari işletmesiyle ilgili olması koşuluna bağlandığı söylenecektir. Ayrıca TTK md. 4’te ele alınmayan ancak özel bazı kanun hükümlerinde ticari olduğu açıkça ifade edilen uyuşmazlıklar da ticari davadır[39].

Bir diğer söyleyişle, bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, o davanın,

  • TTK md. 4/1’de altı bent hâlinde sayılan hususlardan doğması -anılan maddenin son cümlesi göz ardı edilmemelidir- ya da ticari dava olduğunun açıkça belirtilmesi (mutlak ticari davalar),
  • Her iki tarafının da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğması (nispi ticari davalar) ya da
  • Havale, vedia ile fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğması ve taraflarından birinin ticari işletmesini ilgilendirmesi gerekmektedir.

2. Ticari Uyuşmazlıkların İhtiyari Arabuluculuğa Elverişliliği

Ticari davalara ilişkin açıklamalarımız gözetildiğinde, her bir ticari uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli olup olmadığını tek tek ele alıp değerlendirerek bir sonuca ulaşmak bu çalışmanın konusunu hayli aşar, zira salt TTK’nin 6 kitap ve 1535 maddeden oluşması dahi bu durumu açıklamaya yetecektir. Dolayısıyla bu çalışmada bir çerçeve çizilmeye çalışılacak ve çalışma konusu, arabuluculuğa elverişli olan ticari uyuşmazlıklar ile elverişli olmayan ticari uyuşmazlıklara örnekler verilerek açıklanacaktır.

Öncelikle TTK, TMK’nin ayrılmaz bir parçasıdır (TTK md. 1). TMK ve TBK’nin genel nitelikli hükümleri, uygun düştüğü ölçüde tüm özel hukuk ilişkilerine uygulanır (TMK md. 5). Dolayısıyla ticari uyuşmazlıklar da, diğer özel hukuk ilişkilerinde olduğu gibi şekil serbestisi ile sözleşme özgürlüğüne dayanmaktadır (TBK md. 12 ve TBK md. 26). O hâlde, ticari uyuşmazlıklarda serbesti asıl, sınırlama ve yasaklamalar istisnadır. Elverişliliğe ilişkin yapılacak tüm tespitlerde de bu temel ilkelerden hareket edilmelidir.

Genel olarak bakıldığında konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat taleplerine ilişkin ticari uyuşmazlıklar arabuluculuğa elverişlidir. Bununla birlikte, ticari uyuşmazlıklarda çoğunlukla zayıf taraf bulunmamaktadır. Hele ki iki tarafın da ticari işletmesini ilgilendiren hususlardan doğan davalarda (nispi ticari davalar), davanın tarafları tacir olacağından, her ikisi de basiretli bir iş insanı gibi davranma yükümü altında olacaktır ve bu tacirlerin ticari işletmeleriyle ilgili faaliyetlerinde düşüncesizliği ya da deneyimsizliğinden bahsedilemeyecektir[40]. Nitekim bilindiği üzere, tacir olmanın nimeti olduğu kadar külfeti de vardır[41].

Konuya anonim şirketler özelinde bakıldığında, TTK md. 340’ta “Esas sözleşme, bu Kanunun anonim şirketlere ilişkin hükümlerinden ancak Kanunda buna açıkça izin verilmişse sapabilir. Diğer kanunların, öngörülmesine izin verdiği tamamlayıcı esas sözleşme hükümleri o kanuna özgülenmiş olarak hüküm doğururlar” hükmüne yer verilmiştir. Öğretide emredici hükümler ilkesi olarak ifade edilen bu hüküm ile TTK’nin anonim şirketlere ilişkin hükümleri kural olarak emredici nitelikte kabul edilmiş ve bu şirketlerde bulunan sözleşme özgürlüğüne balta vurulmuştur[42]. TTK md. 340 gerekçesinde, her ne kadar, “Hükümdeki “kanunda açıkça izin verilmişse” ibaresi, maddenin lafzından “sapabilme” imkânının açıkça anlaşılmadığı durumlarda, amaca uygun düşen, metodoloji öğretisine aykırı olmayan, tatmin edici gerekçelere dayanan, sonuçları adil olan ve menfaatler dengesini gözeten bir yorumla “sapabilme”nin haklılık kazandığı varsayımları da kapsamaktadır. Kanunun somut olay hakkında sustuğu hallerde kanunî boşluğun doldurulmasına ilişkin metodoloji kuralları uygulanır” ifadeleri yer almışsa da, bunların TTK md. 340 ile çelişkili olduğu aşikârdır[43]. Ancak anılan madde yoruma açık olmadığından, eleştirilere açık olmakla beraber, maddenin metni, gerekçesine nazaran öncelikle uygulanacaktır[44]. Dolayısıyla anonim şirketlere ilişkin ticari uyuşmazlıkların arabuluculuğa elverişli olup olmadığı hususunda yorum yaparken bu hususlar göz önünde bulundurulmalıdır[45]. Ayrıca elverişlilik konusunda anonim şirketin temel ilkeleri ve yapısı, azınlık hakları, vazgeçilemez haklar ve kurulların devredilemez yetkileri dikkate alınmalıdır.

Mahkeme kararı gerektiren hususlar ve/veya açılacak dava sonucunda yalnızca davanın taraflarını değil, şirketle ilişkisi olan herkesi etkileyecek nitelikteki bir diğer söyleyişle, erga omnes etkiye sahip kararların ortaya çıkacağı hâller kural olarak arabuluculuğa elverişli değildir. Örneğin, şirketin haklı sebeple feshi[46], genel kurul kararlarının iptali, yönetim kurulu kararlarının butlanı veya yokluğunun tespitinin talep edildiği davalar inşai davalardır ve mahkemece verilecek kararın herkesi etkilemesi söz konusudur. Bununla birlikte, iflas ve konkordatoya ilişkin düzenlemeler de arabuluculuğa elverişli değildir[47].

Sonuç itibarıyla her bir ticari uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli olup olmadığı; tarafların dava konusu üzerinde serbestçe tasarruf edilip edilemeyeceğinden hareketle mevzuat, hukukun genel ilkeleri, ticaret hukukunun özellikleri, -varsa- şirketin kendine özgü nitelikleri, yargı kararları ile ticari örf ve âdet gözetilerek somut olarak tespit edilecektir.

Osman Can BAŞDEMİR

[1] Türk Dil Kurumu Sözlükleri (https://sozluk.gov.tr) (E.T.: 22.05.2020).

[2] Ekmekçi, Ö. / Özekes, M. / Atalı, M. / Seven, V.: Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk, 2. Baskı, İstanbul 2019, s. 2; Kekeç, E.K.: Arabuluculuk Yoluyla Uyuşmazlık Çözümünde Temel Aşamalar ve Taktikler, 6325 sayılı Kanuna Göre Güncellenmiş 3. Baskı, Ankara 2016, s. 3-5.

[3] Arkan, S.: Ticarî İşletme Hukuku, Son Değişikliklere Göre Hazırlanmış ve Genişletilmiş 23. Bası, Ankara 2017, s. 101.

[4] Türk Dil Kurumu Sözlükleri (https://sozluk.gov.tr) (E.T.: 22.05.2020). Türkçe Sözlük’te “ara bulucu” olarak ifade edilen ve bitişik yazılmayan bu kelimenin hukuk alanı ile mevzuatta “arabulucu” şeklinde anılması dolayısıyla işbu çalışmada bitişik kullanım tercih edilecektir.

[5] Türk Dil Kurumu Sözlükleri (https://sozluk.gov.tr) (E.T.: 22.05.2020).

[6] Uzlaştırmaya ilişkin düzenlemeler için bkz. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu md. 253 vd.; genel bilgi için bkz. Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü Alternatif Çözümler Daire Başkanlığı web sitesi (http://alternatifcozumler.adalet.gov.tr) (E.T.: 22.05.2020); ayrıntılı bilgi için ise bkz. Centel, N. / Zafer, H.: Ceza Muhakemesi Hukuku, Yenilenmiş ve Gözden Geçirilmiş 14. Bası, İstanbul 2017, s. 534-548. Ayrıca arabuluculuk ve uzlaştırma müesseselerinin bir karşılaştırması için bkz. Akça, Ç.: Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yollarından Arabuluculuk ve Uzlaştırma, HGD 2009, S. 1, s. 25-36.

[7] Altı çizili olarak ifade edilen kısım, 12 Ekim 2017 tarihinde kabul edilerek 25 Ekim 2017 tarih ve 30221 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 17. maddesi ile bu tanıma işlenmiş ve 38. maddesinde işaret edildiği üzere yayımı tarihinde yürürlüğe girmiştir.

[8] Ayrıca arabuluculuk, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği md. 4’te “Sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması hâlinde çözüm önerisi de getirebilen, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve kamu hizmeti olarak yürütülen ihtiyari bir uyuşmazlık çözüm yöntemini … ifade eder” şeklinde tanımlanmaktadır.

[9] Kılıçoğlu, A.M.: Arabuluculuk Sözleşmeleri, Ankara 2020, s. 12.

[10] Ekmekçi / Özekes / Atalı / Seven, s. 17.

[11] Tanrıver, S.: Makalelerim – II (2006 – 2010) / Hukuk Uyuşmazlıkları Bağlamında Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları ve Özellikle Arabuluculuk, Ankara 2011, s. 18.

[12] Özbek, M.S.: Anayasal Hak ve Hürriyetler ile Yargılamaya Hâkim Olan İlkeler Işığında Arabuluculuk, Medenî Usûl ve İcra İflâs Hukukçuları Toplantısı Medenî Usûl ve İcra-İflâs Hukukçuları Toplantısı – IX / Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk, Ankara 2012, s. 107-108.

[13] Temel Arabuluculuk Eğitimi Katılımcı Kitabı (Editörler: Yeşilırmak, A. / Kekeç, E.K. / Bulur, A.), 2. Baskı, Ankara 2019, s. 28.

[14] Kekeç, s. 25. Amerikan Alternatif Uyuşmazlık Çözümü Danışma Kurulu tarafından yapılan ve Birleşmiş Milletler Milletlerarası Ticaret Hukuku Komisyonu Milletlerarası Ticari Tahkim Model Kanunu ile Hukuki ve Ticari Uyuşmazlıklarda Arabuluculuğun Belirli Yönlerine İlişkin 21 Mayıs 2008 Tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyi Yönergesinde (2008/52/EC) yer alan tanımlar için bkz. Kekeç, s. 23.

[15] Yazıcı Tıktık, Ç.: Arabuluculukta Gizliliğin Korunması, İstanbul 2013, s. 10. Alman yazar Hess’in arabuluculuğun tanımlanması arayışında müzakerelerde benimsenen yöntemler ya da arabulucunun tarafsızlığı ve bağımsızlığından hareket edilmemesi gerektiğini belirttiği yönünde bkz. Yazıcı Tıktık, s. 10-11.

[16] Aksoy, E.: Uyuşmazlıkların Yargılama Dışında Çözümü: Arabuluculuk, Herkese Bilim ve Teknoloji Dergisi 2016, S. 28, s. 23.

[17] HUAK’ın genel gerekçesinde “… Öte yandan, bu yöndeki düzenlemenin Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu içinde yer alması düşünülebilir ise de genel bir kanunda bu hükümlere yer verilmesi yerine, ayrı bir kanunla düzenlenmesinin daha doğru bir yaklaşım olacağı sonucuna varılmıştır” denilmektedir (http://www.kgm.adalet.gov.tr/Tasariasamalari/Kanunlasan/2012Yili/Kanmetni/6325ss.pdf) (E.T.: 22.05.2020). Bilindiği üzere, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 01 Ekim 2011 tarihinde yürürlüğe girmesi ile 18 Haziran 1927 tarih ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ek ve değişiklikleri ile birlikte tümüyle yürürlükten kaldırılmıştır (HMK md. 450). Burada kanun koyucunun ifade ettiği “Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu” ibaresini artık “Hukuk Muhakemeleri Kanunu” olarak anlamak gerekir.

[18] Mahkeme Temelli Arabuluculuk Hizmetleri El Kitabı, 2017, s. 10.

[19] HUAK genel gerekçesi (http://www.kgm.adalet.gov.tr/Tasariasamalari/Kanunlasan/2012Yili/Kanmetni/6325ss.pdf) (E.T.: 22.05.2020).

[20] Tanrıver, s. 10-11.

[21] Ekmekçi / Özekes / Atalı / Seven, s. 8.

[22] Ekmekçi / Özekes / Atalı / Seven, s. 8.

[23] Yazıcı Tıktık, s. 87-90.

[24] HUAK genel gerekçesi (http://www.kgm.adalet.gov.tr/Tasariasamalari/Kanunlasan/2012Yili/Kanmetni/6325ss.pdf) (E.T.: 22.05.2020).

[25] Ekmekçi / Özekes / Atalı / Seven, s. 9.

[26] HUAK genel gerekçesi (http://www.kgm.adalet.gov.tr/Tasariasamalari/Kanunlasan/2012Yili/Kanmetni/6325ss.pdf) (E.T.: 22.05.2020).

[27] Çalışmamızın konusunu ilgilendirmemekle birlikte, aile içi şiddet iddiasını içeren uyuşmazlıklar arabuluculuğa elverişli değildir (HUAK md. 1/2-son cümle). Ayrıntılı bilgi için bkz. Karagözoğlu, N.: Aile Uyuşmazlıklarında Arabuluculuğa Elverişlilik (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Ankara 2017, s. 83 vd.

[28] AYM’nin 10.07.2013 tarih ve 2012/94 E. 2013/89 K. sayılı kararı (https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2014/01/20140125-16.htm) (E.T.: 22.05.2020).

[29] HUAK genel gerekçesi (http://www.kgm.adalet.gov.tr/Tasariasamalari/Kanunlasan/2012Yili/Kanmetni/6325ss.pdf) (E.T.: 22.05.2020).

[30] HUAK md. 1 gerekçesi (http://www.kgm.adalet.gov.tr/Tasariasamalari/Kanunlasan/2012Yili/Kanmetni/6325ss.pdf) (E.T.: 22.05.2020).

[31] Şener, E.: Hukuk Sözlüğü, Ankara 2001, s. 406. Kamu düzeni kavramı, YİBBGK’nin 10.02.2012 tarih ve 2010/1 E. 2012/1 K. sayılı kararında, “toplumun temel yapısını ve çıkarlarını koruyan kuralların bütünü” şeklinde tanımlanmıştır (https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2012/09/20120920-8.htm) (E.T.: 22.05.2020). Ayrıca AYM’nin 28.01.1964 tarih ve 1963/128 E. 1964/8 K. sayılı kararında kamu düzeninin “…toplumun huzur ve sükûnunun sağlanmasını, devletin ve devlet teşkilâtının muhafazasını hedef tutan her şeyi ifade ettiği, bir başka deyimle cemiyetin her sahadaki düzeninin temelini teşkil eden bütün kuralları …” kapsadığı ifade edilmiştir (https://www.resmigazete.gov.tr/arsiv/11685.pdf) (E.T.: 22.05.2020). Öte yandan Yargıtay HGK, 12.12.1990 tarih ve 1990/3-527 E. 1990/627 K. sayılı kararında bir kuralın kamu düzeni ile ilgisinin, o ülkenin sosyal, ekonomik, kültürel ve tarihsel gerçeklerine göre belirlenmesi gerektiğini vurgulamıştır (Kazancı Hukuk Otomasyon) (http://www.kazanci.com.tr) (E.T.: 22.05.2010).

[32] Ruhi, A.C. / Kaplan, Y.: Yabancı Mahkeme ve Hakem Kararlarının Tenfizi Açısından Kamu Düzeni (Ordre Public), MHB 2002, s. 643.

[33] Başdemir, O.C.: Yabancı Mahkeme Kararlarının Tenfizinde Kamu Düzeni, (http://www.baskahukuk.com/yabanci-mahkeme-kararlarinin-tenfizinde-kamu-duzeni), 2020 (E.T.: 22.05.2020).

[34] Başdemir, Kamu Düzeni, (http://www.baskahukuk.com/yabanci-mahkeme-kararlarinin-tenfizinde-kamu-duzeni) (E.T.: 22.05.2020); Ruhi / Kaplan, s. 644; Şanlı, C. / Esen, E. / Ataman-Figanmeşe, İ.: Milletlerarası Özel Hukuk, 7. Bası, İstanbul 2019, s. 574.

[35] Başdemir, Kamu Düzeni, (http://www.baskahukuk.com/yabanci-mahkeme-kararlarinin-tenfizinde-kamu-duzeni) (E.T.: 22.05.2020).

[36] Köle, M.: Yabancı Mahkeme Kararlarının Tanıma ve Tenfizinde Usul, DÜHFD 2016, C. 21, S. 34, s. 53; Güven, P.: Tanıma ve Tenfiz (Yabancı Mahkeme Kararlarının Tanınması ve Tenfizi), Ankara 2013, s. 20. Yabancı mahkeme kararlarının kamu düzenine aykırılığı hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Başdemir, O.C.: Yabancı Mahkeme Kararlarının Tenfizinde Kamu Düzenine Aykırılık Teşkil Eden Durumlar, (http://www.baskahukuk.com/yabanci-mahkeme-kararlarinin-tenfizinde-kamu-duzenine-aykirilik-teskil-eden-durumlar), 2020 (E.T.: 22.05.2020) ve Başdemir, O.C.: Yabancı Mahkeme Kararının Kamu Düzenine Aykırı Olmasının Sonucu, (http://www.baskahukuk.com/yabanci-mahkeme-kararinin-kamu-duzenine-aykiri-olmasinin-sonucu), 2020 (E.T.: 22.05.2020).

[37] YİBBGK’nin 10.02.2012 tarih ve 2010/1 E. 2012/1 K. sayılı kararı (https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2012/09/20120920-8.htm) (E.T.: 22.05.2020).

[38] Arkan, s. 103.

[39] Örneğin, 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu md. 99’da “Bu kanunda düzenlenen hususlardan doğan hukuk davaları, tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın ticari dava sayılır” denilmektedir. Bu konuda ve mutlak ticari davaların kendi içinde ikiye ayrılmasına ilişkin detaylı bilgi için bkz. Yargıtay HGK’nin 18.11.2015 tarih ve 2014/301 E. 2015/2659 K. sayılı kararı, Lexpera Hukuk Bilgi Sistemi (https://www.lexpera.com.tr) (E.T.: 22.05.2020) ve Arkan, s. 103 vd. Aynı yönde bkz. Yargıtay HGK’nin 16.09.2015 tarih ile 2014/1026 E. 2015/1765 K. ve 2015/440 E. 2015/1769 K. sayılı kararları, Lexpera Hukuk Bilgi Sistemi (https://www.lexpera.com.tr) (E.T.: 22.05.2020).

[40] Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş insanı gibi hareket etmesi gerekir (TTK md. 18/2).

[41] Arkan, s. 149. Tacir olmaya bağlanan sonuçlar için bkz. Arkan, s. 139-173.

[42] Karasu, R.: Anonim Şirketlerde Emredici Hükümler İlkesi, Güncelleştirilmiş 2. Bası, Ankara 2015, 45 vd.; Karasu, R.: Emredici Hükümler İlkesinin Kapalı Tip Anonim Şirketler ve Limited Şirketler Açısından Doğurduğu Sorunlar ve Çözüm Önerileri, Ticaret ve Fikri Mülkiyet Hukuku Dergisi, S. 2015/1, s. 116; Cengil, M.F.: Emredici Hükümler İlkesinin (“Çelik Korse”) Yorumu, s. 2, (https://www.academia.edu/35940656/EMRED%C4%B0C%C4%B0_H%C3%9CK%C3%9CMLER_%C4%B0LKES%C4%B0N%C4%B0N_%C3%87EL%C4%B0K_KORSE_YORUMU) (E.T.: 22.05.2020). Ayrıca hüküm henüz taslak hâlindeyken dahi anonim şirketlere çelik korse giydireceği gerekçesi ile eleştirilmiştir (Moroğlu, E.: Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ile Yürürlük ve Uygulama Kanunu Tasarısı Taslağı Değerlendirme ve Öneriler, 4. Baskı, Ankara 2006, s. 146 (E.T.: 22.05.2020).

[43] Başdemir, O.C.: Anonim Şirketin Haklı Sebeple Feshi (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Ankara 2019, s. 45.

[44] Başdemir, Anonim Şirket, s. 45.

[45] Limited şirketlerde de benzer bir düzenleme söz konusudur: “Şirket sözleşmesi, bu Kanunun limited şirketlere ilişkin hükümlerinden ancak kanunda buna açıkça cevaz verilmişse sapabilir. Diğer kanunların öngörülmesine izin verdiği tamamlayıcı nitelikteki şirket sözleşmesi hükümleri, o kanuna özgülenmiş olarak hüküm doğururlar” (TTK md. 579).

[46] Anonim şirketin haklı sebeple feshi, erga omnes etkisi yanı sıra; tek yanlı emredici niteliktedir, azınlık hakkıdır, vazgeçilemez haklardandır ve mahkeme kararı gerektirir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Başdemir, Anonim Şirket, s. 43-47.

[47] Kökbudak, C.N.: Ticari Uyuşmazlıkların Arabuluculuk Yöntemi ile Çözülmesi (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Konya 2019, s. 112, 115; Ekmekçi / Özekes / Atalı / Seven, s. 52.