Zina Sebebiyle Boşanma Davası Hangi Hâllerde Açılamaz?

Zina Sebebiyle Boşanma Davası Hangi Hâllerde Açılamaz?

I. Hak Düşürücü Sürenin Geçmesi

Zina sebebine dayanılarak boşanma davası açılabilmesi için öngörülen süreler, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 161. maddesinin 2. fıkrasında, “Davaya hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her hâlde zina eyleminin üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer” şeklinde düzenlenmiştir. Maddede de açıkça belirtildiği üzere, Kanunda belirlenen süreler niteliği itibarıyla hak düşürücü sürelerdir. Bu itibarla -zamanaşımından farklı olarak- boşanma davasında taraflardan biri ileri sürmese dâhi bu süreler hâkim tarafından resen dikkate alınacaktır[1]. Dava açılması için öngörülen altı ay kısa, beş yıl ise uzun süre olarak kabul edilmektedir[2].

Yapılan düzenleme uyarınca, altı aylık süre, eşin zinasının diğer eş tarafından öğrenilmesinden itibaren başlayacaktır. Bu sürenin işlemeye başlayabilmesi için, eşin zinasının kesin olarak öğrenilmesi gerekmektedir. Bu nedenle eşlerden birinin, diğer eş hakkında zina konusunda şüpheye düşmesi tek başına bu sürenin işlemeye başlaması için yeterli olmayacaktır[3]. Öğretide evlilik birliğinin değişmeyen ve sabit bir durumu gerektirdiği belirtilmekte olup[4] bu husus dikkate alındığında, evlilik birliğinin zina sebebiyle sona erdirilmesinde sadece şüphe duymanın tek başına hak düşürücü sürenin işlemeye başlamasında yeterli görülmemesi yerinde olacaktır.

Beş yıllık süre ise zina eyleminin gerçekleştiği tarihten itibaren başlayacaktır. Bu doğrultuda, eşin zina sebebini öğrenmesinden bağımsız olarak beş yıllık sürenin dolmasıyla dava açma hakkı ortada kalkacaktır. Önemle belirtmek gerekirse, zina eyleminin kesin olarak öğrenildiği tarihten itibaren altı ay geçtikten sonra boşanma davası açılması hâlinde, beş yıllık uzun sürenin dolup dolmadığı dikkate alınmayacak ve hak düşürücü sürenin geçirilmiş olması nedeniyle açılan boşanma davası reddedilecektir[5].

Bir diğer husus ise, zina eyleminin gerçekleştiği tarihten itibaren beş yıllık sürenin bitmesine yakın bir zamanda, eşlerden biri, diğer eşin zina eyleminde bulunduğunu öğrenirse, beş yıllık süre dolmadan boşanma davasını açmak zorundadır[6]. Öte yandan, zina sebebiyle boşanma davası açılabilmesi için bahsi geçen hak düşürücü süreler geçirilmiş olsa bile, zinayı öğrenen eş, evlilik birliğinin temelinden sarsıldığı gerekçesiyle TMK’nin 166. maddesinde düzenlenen genel boşanma sebebine dayanarak boşanma davası açabilecektir[7].

Bilindiği üzere, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 72. maddesinde haksız fiil nedeniyle tazminat talebinde bulunulmasına ilişkin iki yıllık zamanaşımı süresi, haksız fiil devam ettiği sürece işlemeyecektir. Haksız fiilin etkilerinin devam etmesi ve zararın tam olarak bilinememesi nedeniyle, haksız fiil sona erdiği andan itibaren zarar miktarının belli olması ve tazminat yükümlüsünün bilinmesi durumunda kısa zamanaşımı süresi işlemeye başlayacaktır[8]. Zina sebebine dayanılarak boşanma davası açılmasında da hak düşürücü sürenin başlangıcı yönünden benzer bir durum gündeme gelmektedir. Nitekim yukarıda bahsi geçen sürelerin başlangıcına ilişkin yapılan açıklamalar, tek seferden ibaret olan zina eylemine ilişkindir. Buna karşılık, devam eden zina eylemi olması durumunda ise, hak düşürücü sürenin başlangıcı zinanın sona erdiği tarih olarak kabul edilmektedir[9]. Yargıtay, erkeğin uzun zamandır başka bir kadınla birlikte yaşadığı ve yapılan yargılama sonucunda bu durumun hâlâ devam ettiğinin tespit edildiği olayda, zina eyleminin temadi ettiği gerekçesiyle hak düşürücü sürenin geçmediğine karar vermiştir[10]. Öğretide de zina eyleminin devam etmesi hâlinde sürenin, son eylemin bittiği tarihten itibaren yeniden işlemeye başlayacağı ifade edilmektedir[11]. Dural, Öğüz ve Gümüş, yeniden başlayacak süreye ilişkin görüşünü, “… ilk zina fiilinden itibaren beş yıl geçmiş olsa bile, son fiilden itibaren işleyen süre dolmamışsa, boşanma davası açmak mümkündür” şeklinde ortaya koymuştur[12]. Tekinay ise, eşlerden birinin başka biri ile yaşadığının sabit olması durumunda, altı aylık ve beş yıllık sürelerin her tekrarlanan zina eyleminde yeniden başlayacağını belirtmiştir[13].

 

II. Af

TMK’nin 161. maddesinin 3. fıkrasında, “Affeden tarafın dava hakkı yoktur” düzenlemesi yer almaktadır. Anılan hüküm uyarınca, zina eyleminde bulunan eşini affeden diğer eş, bu sebebe dayanarak boşanma davası açamayacaktır. Bu doğrultuda af beyanı, zina eylemini öğrenen eş yönünden manevi üzüntü ve acıların sonlanması ile evlilik birliğini devam ettirme iradesine sahip olması yönünde iki unsur barındırmaktadır[14].

Af, hukuki niteliği itibarıyla bir duygu açıklamasıdır[15]. Öğretide af, işlenen bir eylemden bir sonuç çıkarılamayacağına dair duygu ve düşünce açıklaması olarak tanımlanmaktadır[16]. TMK’nin 161. maddesinin 3. fıkrasında yer alan düzenleme, kişinin bir duygu açıklamasına hukuki sonuç bağlanması anlamına gelmektedir[17]. Hukuki işlemlerden farklı olarak, affın hukuki sonuç doğurması için karşı tarafın kabul beyanı aranmamaktadır[18]. Dolayısıyla, zina eyleminde bulunan eşini affeden kişi, bu yöndeki açıklamasını karşı tarafa yöneltmese bile TMK’nin 161. maddesi uyarınca affa bağlanan hukuki sonuç gerçekleşmiş olacaktır[19]. Öte yandan, af kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hak olup, zina eyleminde bulunan eşin temsilci aracılığıyla affedilmesi mümkün değildir[20], bu nedenle ayırt etme gücüne sahip olan eşin bu hakkını bizzat kullanması gerekmektedir[21].

Zina eyleminde bulunan eşin affedilmesi herhangi bir şekle bağlı olmadığından affın yazılı veya sözlü olması mümkündür[22]. Öte yandan af beyanı açık veya örtülü de olabilir[23]. Bu doğrultuda af beyanının, eşe veya üçüncü kişilere karşı açıklanabileceği, ayrıca zina eyleminde bulunan eşin bilgisi olmadan da affetmenin mümkün olduğu kabul edilmektedir[24]. Ancak affın herhangi bir tereddüt veya şüpheye yer vermeyecek şekilde dış dünyaya yansıtılması gerekmektedir. Bu anlamda, zina eyleminde bulunan eşini affetmeyi düşündüğünü söyleyen bir kişinin bu yöndeki beyanının, TMK’nin 161. maddesinin 3. fıkrası uyarınca dava açma hakkını ortadan kaldırmayacağı ifade edilmektedir[25]. Bununla birlikte, affın geçerli olabilmesi için, yanılma, korkutma veya aldatılma gibi irade sakatlığı hâllerinden birinin de mevcut olmaması gerekmektedir; diğer bir deyişle, af, zina eyleminde bulunan eşi affeden kişinin serbest iradesi ürünü olmalıdır[26].

Zina sebebine dayanarak boşanma davası açma hakkını ortadan kaldırması nedeniyle, af beyanının örtülü olarak gerçekleşmesinde dikkatli bir değerlendirme yapılması gerekmektedir. Zina eyleminde bulunan eşi affeden kişinin, bu yöndeki iradesini şüpheye yer bırakmayacak şekilde belli eden fiilî tutum ve davranışlar örtülü af anlamına gelmektedir[27]. Bu doğrultuda zina eyleminde bulunan eşe karşı hiçbir şey olmamış gibi davranılarak sevgi ve şefkat gösterilmesi; zina eyleminde bulunan eşin bu eyleminden sonra diğer eşin, bu davranışı affettiği yönünde bir yemekli organizasyon düzenlemesi; zina eylemi gerçekleşmiş olsa bile eşlerin cinsel ilişkiye girmeye devam etmesi; zina eyleminde bulunan eş ile birlikte tatile gidilmesi ve samimi davranışlar sergilenmesi gibi durumların örtülü af niteliği taşıdığı değerlendirilmektedir[28]. Buna karşılık öğretide, zina eyleminde bulunan eşe karşı benzer tutum ve davranışları sergilemeyen diğer eşin ortak konuttan ayrılmamasının tek başına affın varlığını ispata yeterli olmadığı -isabetli olarak- belirtilmiştir[29].

Kanaatimizce de zina eyleminde bulunmasına rağmen eşiyle birlikte yaşamaya devam eden diğer eşin bu davranışından, mutlak surette bu eylemi affettiği anlamı çıkarılmamalıdır. Zira henüz boşanma davası açılmamakla birlikte, diğer eş yönünden ekonomik, sosyal ve benzeri nedenlerle ortak konuttan ayrılma ihtimali doğmamış olabileceği gibi, taraflar arasında evlilik birliği nedeniyle gelişen duygusal ve fiziksel bağ tamamen ortadan kalkmış da olabilir. Bu nedenle ortak konutta birlikte yaşamaya devam edilmesinin, af niteliği taşıyabilecek diğer tutum ve davranışlarla birlikte değerlendirilmesi yerinde olacaktır[30]. Yargıtay da, zina eylemi gerçekleştikten sonra başka bir yere taşınılması ile evlilik birliğinin bu olaydan sonra uzunca bir süre devam etmesi nedenleriyle davalı eşin affedildiğini kabul etmiş ve zina sebebine dayanılarak açılan boşanma davasının reddedilmesi gerektiğine hükmetmiştir[31]. Bunun yanı sıra, zina sebebine dayanılarak açılan boşanma davasından sonra davanın geri alınması veya ayrı yaşayan eşlerin dava açıldıktan sonra yeniden birlikte yaşamaya başlaması af niteliğinde kabul edilmektedir[32].

Zina eyleminde bulunan eşin affedilmesi ile ilgili önem taşıyan hususlardan birisi de, zina eylemine muvafakat gösterilmesi, bir diğer deyişle zina eylemine önceden rıza gösterilmesinin af niteliğinde olup olmadığıdır. Öğretide ağır basan görüş, zina eyleminin ancak gerçekleşmesinden sonra affedilebileceği, bu anlamda zinaya önceden rıza gösterilmesinin mümkün olmadığı[33], aynı şekilde zina eyleminin gerçekleşmesinden önce boşanma davası açma hakkından vazgeçilmesinin de mümkün olmadığı şeklindedir[34]. Bizim de katıldığımız bu görüşe göre, TMK’nin 161. maddesinin 3. fıkrasında zinaya rıza gösterilmesine ilişkin bir ifadenin yer almaması ve böyle bir davranışın ahlaka aykırı olması nedeniyle, eşin zinaya razı olması hâlinde dahi boşanma davası açma hakkının ortadan kalkmayacağı kabul edilmektedir[35]. Öte yandan zinaya rıza gösterilmesinin yanı sıra bu eylemin ayrıca teşvik edilmesine karşılık sonradan zina sebebiyle boşanma davası açılması durumunda, TMK’nin 2. maddesi gereği hakkın kötüye kullanılması gerekçesiyle boşanma davasının reddedilmesi gerektiği de savunulmaktadır[36].

Berna Berfin KAYA

 

[1] Ahmet M. Kılıçoğlu, Aile Hukuku, Ankara, Turhan Kitabevi, 2015, s. 118; Turgut Akıntürk, Derya Ateş, Türk Medenî Hukuku Aile Hukuku, Yenilenmiş 22. Bası, İstanbul, Beta Basım, 2020, s. 248; Bilge Öztan, Aile Hukuku, 6. Bası, Ankara, Turhan Kitabevi, 2015, s. 651; Ömer Uğur Gençcan, Boşanma Hukuku, 8. Baskı, Ankara, Yetkin Yayınları, 2019, s. 165.

[2] Kılıçoğlu, Aile Hukuku, s. 118; Oğuz Ersöz, Türk Hukukunda Zina Sebebiyle Boşanma, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, 2018, s. 101,103.

[3] Selâhattin Sulhi Tekinay, Türk Aile Hukuku, Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 3. Bası, İstanbul, Sulhi Garan Matbaası, 1978, s. 198; Öztan, Aile Hukuku, s. 650; Ersöz, s. 102; Gençcan, Boşanma Hukuku, s. 165.

[4] Öztan, Aile Hukuku, s. 739.

[5] Kılıçoğlu, Aile Hukuku, s. 118.

[6] Kılıçoğlu, Aile Hukuku, s. 118; Mustafa Dural, Tufan Öğüz, Mustafa Alper Gümüş, Türk Özel Hukuku Cilt III Aile Hukuku, Gözden Geçirilmiş 14. Bası, İstanbul, Filiz Kitabevi, 2019, s. 108.

[7] Tekinay, s. 197-198; Öztan, Aile Hukuku, s. 650; Dural, Öğüz, Gümüş, Aile Hukuku, s. 109.

[8] Ahmet M. Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Genişletilmiş 22. Bası, Ankara, Turhan Kitabevi, 2018, s. 624.

[9] Gençcan, Boşanma Hukuku, s. 166.

[10] Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 06.02.2018 tarih ve 2016/9952 E. 2018/1484 K. sayılı kararı, Yargıtay Karar Arama (https://karararama.yargitay.gov.tr) (E.T.: 01.09.2020); ayrıca örnek karar için bkz. Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 24.05.2012 tarih ve 2011/17018 E. 2012/14045 K. sayılı kararı, Yargıtay Karar Arama (https://karararama.yargitay.gov.tr) (E.T.: 01.09.2020). Benzer şekilde konuya ilişkin olarak önüne gelen benzer bir uyuşmazlıkta Yargıtay, görüşünü, “davalı-davacı kadının tanıkları kocanın başka kadınla yaşamaya devam ettiğini beyan ettikleri gibi, davalı-davacı ( kadın ), kocanın birlikte yaşadığı H. adlı kadından 10.07.2012 tarihinde S. D. isimli bir çocuğun doğduğuna ve kocanın tanıması nedeniyle 17.04.2013 tarihinde nüfusa tescil edildiğine dair nüfus kayıtlarını sunmuştur. Davalı-davacı ( kadın )’ın tanıklarının beyanı ve kocanın evlilik dışı doğan çocuğun doğum tarihi nazara alındığında, kocanın zina eylemini sürdürdüğü, çocuğun doğum tarihine göre H. isimli kadınla yaşadığı, kadının zina sebebine dayalı boşanma davasının süresinde olduğu, bu nedenle bu davanın da kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle reddine hükmedilmesi doğru olmamıştır” şeklinde ifade etmiştir. Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 15.12.2014 tarih ve 2014/26168 E. 2014/25672 K. sayılı kararı, Kazancı Hukuk Otomasyon (www.kazanci.com.tr) (E.T.: 01.09.2020).

[11] Öztan, Aile Hukuku, s. 651; Dural, Öğüz, Gümüş, Aile Hukuku, s. 108.

[12] Dural, Öğüz, Gümüş, Aile Hukuku, s. 108.

[13] Tekinay, s. 198.

[14] Öztan, Aile Hukuku, s. 651; Gençcan, Boşanma Hukuku, s. 168; Ersöz, s. 90.

[15] Kılıçoğlu, Aile Hukuku, s. 119; Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 23. Baskı, Ankara, Yetkin Yayınları, 2018, s. 163; Öztan, Aile Hukuku, s. 652.

[16] Öztan, Aile Hukuku, s. 651; Ersöz, s. 90; İnci Biçkin, “Medeni Yasa’da Zina Nedenine Dayalı Boşanma ve Sonuçları”, İstanbul Barosu Dergisi, C. 80, S. 5, İstanbul, 2006, s. 1891.

[17] Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku, s. 61; Eren, s. 163; Aydın Zevkliler, M. Beşir Acabey, K. Emre Gökyayla, Medeni Hukuk, 6. Baskı, Ankara, Seçkin Yayınları, 1999, s. 130.

[18] Öztan, Aile Hukuku, s. 652.

[19] Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku, s. 61; Öztan, Aile Hukuku, s. 651; Ersöz, s. 92. Buna karşılık Erdem, affın, zina eyleminde bulunan eşe varması gereken bir irade açıklaması olduğunu belirtmektedir(Mehmet Erdem, Aile Hukuku, Güncellenmiş 2. Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2019, s. 106). Ayrıca benzer yönde bkz. Tekinay, s. 196.

[20] Öztan, Aile Hukuku, s. 652; Ersöz, s. 93; Biçkin, s. 1892.

[21] Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku, s. 61; Öztan, Aile Hukuku, s. 652; Ersöz, s. 93.

[22] Kılıçoğlu, Aile Hukuku, s. 119; Öztan, Aile Hukuku, s. 651; Gençcan, Boşanma Hukuku, s. 169.

[23] Tekinay, s. 196; Öztan, Aile Hukuku, s. 651; Akıntürk ve Ateş, s. 247; Ersöz, s. 95; Biçkin, s. 1891.

[24] Öztan, Aile Hukuku, s. 651; Gençcan, Boşanma Hukuku, s. 169; Ersöz, s. 95.

[25] Ersöz, s. 98.

[26] Akıntürk ve Ateş, s. 247; Öztan, Aile Hukuku, s. 652; Gençcan, Boşanma Hukuku, s. 170; Ersöz, s. 94.

[27] Kılıçoğlu, Aile Hukuku, s. 119; Öztan, Aile Hukuku, s. 652; Dural, Öğüz, Gümüş, Aile Hukuku, s. 109; Gençcan, Boşanma Hukuku, s. 168. Benzer yönde karar için bkz. Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 27.02.2018 tarih ve 2018/1054 E. 2018/2622 K. sayılı kararı, “…kadının ceza davasında şikayetten vazgeçmesi erkeği eczadan kurtarmaya yönelik olup, erkeği affettiği anlamına gelmediği gibi affın kabul edilebilmesi için kayıtsız şartsız bir irade beyanının mevcut olması ya da en azından affı gösterir fiili bir tutum ve davranışın gerçekleşmiş olması gerekmekte olup, ayrıca af olgusunu iddia edenin bunu somut delillerle ispatı lazımdır”. Kazancı Hukuk Otomasyon (www.kazanci.com.tr) (E.T.: 01.09.2020).

[28] Tekinay, s. 196; Kılıçoğlu, Aile Hukuku, s. 119; Öztan, Aile Hukuku, s. 652; Gençcan, Boşanma Hukuku, s. 169; Ersöz, s. 95-96; Zevkliler, Acabey, Gökyayla, Medeni Hukuk, s. 981.

[29] Tekinay, s. 196; Kılıçoğlu, Aile Hukuku, s. 119; Dural, Öğüz, Gümüş, Aile Hukuku, s. 109; Erdem, s. 106.

[30] Nitekim tarafların evlilik birliğinin zina eylemine rağmen devam ettiği bir olayda Yargıtay, birlikte yaşamaya devam etme yanında başka delilleri de dikkate alarak bir sonuca varmıştır. Kararda bu durum, “Dava münhasıran zina sebebine dayanmaktadır. Davacının, eşinin bir başka kadınla ilişkisine dair görüntü kayıtlarını ihtiva eden CD’yi dava tarihinden dört yıl önce elde ettiği, davacı hakkındaki şantaj suçuna ilişkin ceza mahkemesinin mahkumiyet kararından anlaşılmaktadır. Bu kasetin elde edilmesinden sonra tarafların evlilik birliği devam etmiştir. Davalının başka kadınla ilişkisinin devam ettiğine ilişkin bir delil bulunmamaktadır. Bu olaya rağmen evlilik birliğinin devam etmiş olması, af niteliğindedir” şeklinde ifade edilmiştir. Yargıtay Karar Arama, (https://karararama.yargitay.gov.tr) (E.T.: 01.09.2020).

[31] Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 15.12.2010 tarih ve 2009/19942 E. 2010/21140 K. sayılı kararı, Kazancı Hukuk Otomasyon (www.kazanci.com.tr) (E.T.: 01.09.2020).

[32] Öztan, Aile Hukuku, 2015, s. 652; benzer yönde karar için bkz. Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 12.02.2018 tarih ve 2016/11205 E. 2018/1791 K. sayılı kararı, Yargıtay Karar Arama, (https://karararama.yargitay.gov.tr) (E.T.: 01.09.2020).

[33] Kaynak İMK’de zinanın düzenlendiği maddede, zinaya rıza gösteren eşin dava hakkının ortadan kalkacağı hükme bağlanmıştır(bkz. Tekinay, s. 194; Ersöz, s. 46).

[34] Tekinay, s. 194-195; Öztan, Aile Hukuku, s. 652; Akıntürk ve Ateş, s. 248; Dural, Öğüz, Gümüş, Aile Hukuku, s. 109; Gençcan, Boşanma Hukuku, s. 171.

[35] Tekinay, s. 195; Dural, Öğüz, Gümüş, Aile Hukuku, s. 109; Akıntürk ve Ateş, s. 248; Gençcan, Boşanma Hukuku, s. 171; Biçkin, s. 1891; Zevkliler, Acabey, Gökyayla, Medeni Hukuk, s. 981.

[36] Tekinay, s. 196; Öztan, Aile Hukuku, s. 653; Hüseyin Hatemi, Aile Hukuku, 7. Baskı, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, 2019, s. 117-118; Dural, Öğüz, Gümüş, Aile Hukuku, s. 109. Ayrıca benzer yönde Yargıtay kararı için bkz. Akıntürk ve Ateş, s. 248, dn. 41.