4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 6. maddesinde ispat yüküne ilişkin, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür” düzenlemesi yer almaktadır. Söz konusu madde uyarınca, yargılama aşamasında davacı, davanın kabulüne ilişkin dayandığı olguları; buna karşılık davalı ise davanın reddine esas teşkil edecek olguları ispat etmekle yükümlüdür.
Zina sebebiyle açılan boşanma davasında ispat yükü yönünden -Kanunda aksine bir hüküm bulunmadığından- TMK’nin 6. maddesi uygulanacaktır. Bu bağlamda, TMK’nin 161. maddesi uyarınca zina sebebine dayanarak boşanma davası açan davacı eş, davalı olan eşinin bu eylemi gerçekleştirdiğini ispat etmekle yükümlü olacaktır[1]. Buna karşılık, davalı eş, derdest olan boşanma davasında 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 132 ila 135. maddelerine dayanarak davacı eşe karşı dava açabilir ve eşinin de zina eyleminde bulunduğunu iddia edebilir. Böyle bir durumda, her iki dava yönünden tarafların kusur durumları ile ispat yükünün ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekecektir[2]. Davalı eşin, davacının da zina eyleminde bulunduğunu ispat etmesi ise davacının asıl davasını etkilemeyecektir[3].
Zina sebebine dayanılarak boşanma davası açılabilmesinin koşullarından biri karşı cins ile cinsel ilişkide bulunma olmakla birlikte, boşanma davası açan ve zina sebebine dayanan davacı eş yönünden zinanın ispatı birtakım güçlükleri bünyesinde barındırmaktadır. Zira iki kişi arasında mahrem sayılacak cinsel ilişkinin tam olarak gerçekleştiğinin -üçüncü kişi olan- davacı eş tarafından ispatının çoğunlukla mümkün olmayacağı açıktır[4]. Bu nedenle, zinanın ispat edilmesi için zina eyleminde bulunan eşin mutlaka eylem anında yakalanması koşulu aranmamaktadır[5]. Zina eyleminin gerçekleştiğine ilişkin makul, kuvvetli ve inandırıcı belirtiler veya olgular bulunması durumunda hâkim, söz konusu belirti veya olguları değerlendirerek eylem anında yakalanma hâlini aramaksızın zina sebebiyle boşanma kararı verebilecektir[6]. Örneğin Yargıtay, bir kadınla olağan dışı şekilde samimiyet kuran ve bir süre sonra kadını eve getirmeye başlayan evli erkeğin bu davranışlarının zinanın varlığına işaret ettiğine hükmetmiştir[7]. Yüksek Mahkeme başka bir uyuşmazlıkta da, dosyaya sunulan delillerden evli erkeğin, başka bir kadınla karı-koca şeklinde yaşadığının anlaşıldığını belirterek zinanın ispatlandığına karar vermiştir[8]. Bununla birlikte -örnek verilen yargı kararlarından da görüleceği üzere- zina eyleminde bulunulduğuna ilişkin sadece şüphe duyulması ispat için yeterli görülmemektedir[9].
HMK ve diğer usul kanunları ile TMK’de zinanın ispat edilmesine ilişkin herhangi bir şekil öngörülmediğinden, davacı eş zinanın ispat edilmesi için her türlü delile başvurma hakkına sahiptir[10]. Bu doğrultuda öğretide ve Yargıtay kararlarında, zinanın ispat edilmesine yarayan ispat araçlarına örnek olarak, zina eylemine katılan kadının hamile kalması veya kocasının yurt dışında bulunduğu süre içerisinde karının hamile kalması; eşlerden birinde cinsel yolla bulaşan hastalıklardan birine rastlanılması; zina eylemine delil teşkil edebilecek fotoğrafların sunulması; -görgüye dayanması muhtemel olmamakla birlikte- zina eyleminin gerçekleştiğini ortaya koyabilecek tanıkların bulunması gösterilmektedir[11]. Benzer şekilde, zina eyleminde bulunduğu iddia edilen eşin karşı cinsten biriyle aynı otel odasında veya evde kalmış olması[12]; eşlerden birinin, karşı cinsten birisiyle cinsel ilişki yaşadığını bir kimseye itiraf etmesi; cinsel ilişkinin varlığına delil teşkil edebilecek yazılar, mektuplar, mesajlaşmalar ve benzeri belgelerin bulunması; eşlerden birinin, eşi dışında bir başkasını eşi olarak tanıtması[13]; eşlerden birinin, diğer eşin evde bulunmadığı zamanlarda karşı cinsten birisini eve alması[14] ve hatta bu kişilerin evde yarı çıplak vaziyette yakalanması[15] gibi durumlar da zinanın varlığına işaret etmektedir[16]. Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin önüne gelen bir uyuşmazlıkta, dosyada bulunan delillere göre zina eyleminin ispatlandığı, “Tüm dosya kapsamı ve toplanan delilerden; davacı-karşı davalı kadının tanık beyanları ile hatta bir kısım davalı-karşı davacı erkeğin kendi tanık beyanlarından da görüldüğü üzere, davalı-karşı davacı erkeğin başka bir kadınla beraber olduğunu kabul ettiği ayrıca başka bir kadınla farklı zamanlarda el ele dolaşırken, başka bir zamanda otelde, ayrıca muhtelif zamanlarda öpüşürken görüldüğü, kendi tanığına zaman zaman ilişki yaşadığı kadının evinde kaldığını beyan ettiği, otomobilinin dahi gayrı resmi birliktelik yaşadığı kadının otoparkından çıktığı, davacı-karşı davalı kadın tanıklarınca da erkeğin bu kadınla beraber yaşadığının bilindiği, tüm bu anlatılanlarla birlikte davacı-karşı davalı kadın tarafından dosyaya sunulan fotoğraflar, otel rezervasyon kayıtları ile mail yazışmaları da dikkate alındığında davalı-karşı davacı erkeğin zina eylemini gerçekleştirdiğinin sabit olduğu ve böylelikle davacı-karşı davalı kadının zinaya dayalı boşanma davasını da (TMK m. 161 ) ispatladığı anlaşılmaktadır” şeklinde ortaya koyulmuştur[17].
Yukarıda bahsi geçen ve zina eylemini ispata yarayabilecek belirti veya olguların hâkim tarafından dikkatli bir şekilde irdelenmesi, yaşam tecrübeleri ve somut olayın özellikleri göz önüne alınarak tüm delillerin bir arada değerlendirilmesi gerekmektedir[18]. Ayrıca boşanma davasında zina eylemini ispat etmek amacıyla ileri sürülen delillerin hukuka aykırı yollarla elde edilmemiş olması da önem arz etmektedir[19]. Bahsi geçen şekilde yapılacak bir inceleme sonucunda, hâkim, zina eyleminde bulunulduğuna vicdanen kanaat getirdiği takdirde taraflar hakkında boşanma kararı verecektir[20]. Bununla birlikte, boşanma davalarında uyulması gereken usul kurallarının düzenlendiği TMK’nin 184. maddesi gereği hâkimin, zina eyleminin ispatı konusunda kendiliğinden veya tarafların talebi üzerine yemin deliline dayanması mümkün değildir. Benzer şekilde, anılan maddenin 3. bendi uyarınca, zina eyleminde bulunan kişinin bu eylemi ikrar etmesi önem arz etmekle birlikte, ikrar hâkim yönünden bağlayıcı değildir. Davalının ikrarına rağmen dosyada zina eylemine ilişkin başka bir delil bulunmaması hâlinde açılan boşanma davası reddedilebilir[21].
Berna Berfin KAYA
[1] Selâhattin Sulhi Tekinay, Türk Aile Hukuku, Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 3. Bası, İstanbul, Sulhi Garan Matbaası, 1978, s. 192; Bilge Öztan, Aile Hukuku, 6. Bası, Ankara, Turhan Kitabevi, 2015, s. 649; Ömer Uğur Gençcan, Boşanma Hukuku, 8. Baskı, Ankara, Yetkin Yayınları, 2019, s. 159; Oğuz Ersöz, Türk Hukukunda Zina Sebebiyle Boşanma, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, 2018, s. 115.
[2] Aydın Zevkliler, M. Beşir Acabey, K. Emre Gökyayla, Medeni Hukuk, 6. Baskı, Ankara, Seçkin Yayınları, 1999, s. 982; Turgut Akıntürk, Derya Ateş, Türk Medenî Hukuku Aile Hukuku, Yenilenmiş 22. Bası, İstanbul, Beta Basım, 2020, s. 247.
[3] Zevkliler, Acabey, Gökyayla, Medeni Hukuk, s. 982; Akıntürk ve Ateş, s. 247; Öztan, Aile Hukuku, s. 650.
[4] Zevkliler, Acabey, Gökyayla, Medeni Hukuk, s. 982; Ersöz, s. 119; Mehmet Erdem, Aile Hukuku, Güncellenmiş 2. Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2019, s. 103.
[5] Öztan, Aile Hukuku, s. 649; Akıntürk ve Ateş, s. 264; Mustafa Dural, Tufan Öğüz, Mustafa Alper Gümüş, Türk Özel Hukuku Cilt III Aile Hukuku, Gözden Geçirilmiş 14. Bası, İstanbul, Filiz Kitabevi, 2019, s. 107; Ersöz, s. 119. Tekinay, zina eyleminde bulunan eşin suçüstünde yakalanması hâlinde olaya ilişkin tanıkların ifadelerinin alınması ve bir tutanak tutulmuşsa bunun incelenmesi sonucunda hâkimin zina eylemine daha kolay kanaat getirebileceğini örnek vermiştir(Tekinay, s. 192). Benzer şekilde, suçüstü yakalama ve hemen sonrasında doktor muayenesi yaptırılması hâlinde de zinanın kesin olarak ispat edilebileceği belirtilmiştir(Bkz. Zevkliler, Acabey, Gökyayla, Medeni Hukuk, s. 982).
[6] Tekinay, s. 192; Zevkliler, Acabey, Gökyayla, Medeni Hukuk, s. 983; Dural, Öğüz, Gümüş, Aile Hukuku, s. 107; Öztan, Aile Hukuku, s. 649; Erdem, s. 103; Akıntürk ve Ateş, s. 246.
[7] Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 26.03.2019 tarih ve 2019/145 E. 2019/3465 K. sayılı kararı, “Tüm dosya kapsamı ve toplanan deliller ile özellikle davacı-karşı davalı kadının tanığı S. Koçak’ın beyanından davalı-karşı davacı erkeğin bir kadınla olağanın dışında samimi bir şekilde görüldüğü devamında bu kadınla beraber aynı evde yaşamaya başladığı, akşamları eve beraber geldikleri ayrıca davalı-karşı davacı erkeğin bu evden taşınıncaya kadar da bu durumun devam ettiği anlaşılmaktadır. Gerçekleşen bu durum karşısında davacı-karşı davalı kadının Türk Medeni Kanunu’nun 161. maddesine dayalı boşanma davasının kabulü gerekirken, mahkemece yalnızca davacı-karşı davalı kadının davasının Türk Medeni Kanunu’nun 166/1. maddesi uyarınca kabulü doğru değil ise de ne var ki; davacı-karşı davalı kadının kabul edilen boşanma davasına yönelik boşanma hükmü temyizin kapsamı dışında bırakılmak suretiyle kesinleştiğinden, bu hususta yeniden hüküm kurulamayacaktır”, Kazancı Hukuk Otomasyon (www.kazanci.com) (E.T.: 01.09.2020).
[8] Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 27.03.2013 tarih ve 2012/22511 E. 2013/8420 K. sayılı kararı, Kazancı Hukuk Otomasyon (www.kazanci.com) (E.T.: 01.09.2020).
[9] Zevkliler, Acabey, Gökyayla, Medeni Hukuk, s. 983; Öztan, Aile Hukuku, s. 649; Ersöz, s. 120.
[10] Öztan, Aile Hukuku, s. 649; Gençcan, Boşanma Hukuku, s. 163; Akıntürk ve Ateş, s. 246.
[11] Öztan, Aile Hukuku, s. 649; Ersöz, s. 121-125; Erdem, s. 103; Gençcan, Boşanma Hukuku, s. 159-160; Akıntürk ve Ateş, s. 247. Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin, zina sebebiyle açılan boşanma davasında dosyaya sunulan fotoğraflar ile tanık anlatımları doğrultusunda zina eyleminin ispat edildiğini kabul ettiği kararı için bkz. 13.02.2018 tarih ve 2016/14658 E. 2018/1859 K. sayılı kararı, Yargıtay Karar Arama (https://karararama.yargitay.gov.tr) (E.T.: 01.09.2020).
[12] Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 15.10.2018 tarih ve 2016/24076 E. 2018/10959 K. sayılı kararı, “Yapılan soruşturma ve toplanan delillerle; davalı erkeğin dava açılmadan önce başka bir kadınla birlikte birden fazla kez farklı otellerde tatil yaptıkları ve o kadınla birlikte aynı odada birlikte çekilmiş müstehcen fotoğraflarının bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu hale göre Türk Medeni Kanunu’nun 161. maddesinde yer alan boşanma sebebi gerçekleşmiştir”; Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 30.06.2014 tarih ve 2014/14222 E. 2014/14938 K. sayılı kararı, “Toplanan delillerden, davacı-karşı davalı kadının, Şener isimli şahıs ile imam nikahlı olarak birlikte yaşadığı, hakkında yakalama emri bulunan Şener’in kadının yaşadığı evde yakalandığı anlaşılmaktadır. Gerçekleşen bu durum karşısında kadının zinası ispatlanmıştır”, Kazancı Hukuk Otomasyon (www.kazanci.com) (E.T.: 01.09.2020).
[13] Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 09.10.2018 tarih ve 2016/23892 E. 2018/10867 K. sayılı kararı, “Yapılan yargılama ve toplanan deliller ile dinlenen tanık beyanlarından, davacı-karşı davalı erkek ile dava dışı S.O. isimli kadının mahkemeninde kabulünde olduğu üzere beraber tatile gittikleri, sosyal ortamlarda bu kadını eşi olarak tanıttığı anlaşılmaktadır. Bu durumda davalı-karşı davacı kadının zinaya dayalı boşanma davasını ispatladığının kabulü gerekir”, Kazancı Hukuk Otomasyon (www.kazanci.com) (E.T.: 01.09.2020).
[14] Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 08.12.2004 tarih ve 2004/13709 E. 2004/14684 K. sayılı kararı, “Toplanan delillerden; davalı kadının kocası işe gittikten sonra, kocasının amcası R.’yi eve aldığı, bu kişinin sabah saat 08.30 – 09.00 gibi gelip, akşam saat 16.00-l6.30’a kadar uzun süre evde kaldığı, bu durumun sık sık tekrarlandığı ve devam edegeldiği anlaşılmaktadır. Kadının gerçekleşen eylemi sadakatsizlik olup bu hal evlilik birliğini temelinden sarsar”, Kazancı Hukuk Otomasyon (www.kazanci.com) (E.T.: 01.09.2020).
[15] Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 25.06.2013 tarih ve 2012/16833 E. 2013/17864 K. sayılı kararı, “Yapılan soruşturma ve toplanan delillerden; davalı-karşı davacı ( kadın )’ın 16.07.2010 günü ortak konuta erkek aldığı, bu şahsın banyoda yarı çıplak vaziyette gizlenmiş halde bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu vakıa mahkemece de sabit kabul edilmiştir. Kadının, yalnızken bir başka erkeği ortak konuta alması ve bu şahsın yarı çıplak vaziyette gizlenirken yakalanması zinanın varlığına delalet eder. Bu bakımdan zina kanıtlanmıştır”, Kazancı Hukuk Otomasyon (www.kazanci.com) (E.T.: 01.09.2020).
[16] Tekinay, s. 192-193; Ersöz, s. 133-136; Akıntürk ve Ateş, s. 246-247; Erdem, s. 103; Gençcan, Boşanma Hukuku, s. 161; Dural, Öğüz, Gümüş, Aile Hukuku, s. 107. Buna karşılık Kılıçoğlu, cinsel içerikli yazışma yapılması, birlikte yolculuğa çıkılması veya benzeri durumların cinsel ilişkiyi kanıtlayacak düzeyde olmaması hâlinde zina sayılmayacağını ifade etmiştir(Ahmet M. Kılıçoğlu, Aile Hukuku, Ankara, Turhan Kitabevi, 2015, s. 116).
Konuya ilişkin örnek kararlar için bkz. Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 02.11.2015 tarih ve 2015/21517 E. 2015/20095 K. sayılı kararı; 21.04.2015 tarih ve 2015/7518 E. 2015/8189 K. sayılı kararı; 03.12.2013 tarih ve 2013/5132 E. 2013/28378 K. sayılı kararı, Yargıtay Karar Arama (https://karararama.yargitay.gov.tr) (E.T.: 01.09.2020).
[17] Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 12.03.2019 tarih ve 2018/6226 E. 2019/2588 K. sayılı kararı, Kazancı Hukuk Otomasyon (www.kazanci.com) (E.T.: 01.09.2020).
[18] Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 09.04.2018 tarih ve 2016/15989 E. 2018/4730 K. sayılı kararı, “Zina olayının mevcut sayılabilmesi için en önemli koşul, “cinsel ilişkinin” varlığının kesin veya güçlü karineyle kanıtlanmış olmasıdır. Davalı erkeğin bir başka kadınla cinsel ilişkiye girdiği kesin veya güçlü karineyle kanıtlanmış değildir. Mahkemenin de kabulünde olduğu üzere davalı erkeğin başka bir kadınla evden çıkarken ve sokakta yürürken görüldüğü anlaşılmakla beraber, evlilik sırasında, bir başka kadınla cinsel birleşmenin gerçekleştiği dosya kapsamı ve tanık beyanlarından anlaşılamamaktadır. Bu nedenle davalı erkeğin bu davranışları zina değil, “güven sarsıcı davranış” niteliğinde olup; Türk Medeni Kanununun 166/1-2. maddesi gereğince boşanmayı gerektiren kusurlu davranıştır”, Yargıtay Karar Arama (https://karararama.yargitay.gov.tr) (E.T.: 01.09.2020).
[19] Dural, Öğüz, Gümüş, Aile Hukuku, s. 107. Ayrıca konuya ilişkin ayrıntılı bilgiler için bkz. Ersöz, s. 136-154.
[20] Zevkliler, Acabey, Gökyayla, Medeni Hukuk, s. 983; Öztan, Aile Hukuku, s. 649; Gençcan, Boşanma Hukuku, s. 161.
[21] Tekinay, s. 193; Zevkliler, Acabey, Gökyayla, Medeni Hukuk, s. 983; Öztan, Aile Hukuku, s. 649; Dural, Öğüz, Gümüş, Aile Hukuku, s. 108; Gençcan, Boşanma Hukuku, s. 164; Akıntürk ve Ateş, s. 247. İkrarın tek başına yeterli olmaması ve zina eylemine ilişkin dosyada başka delil de bulunmaması nedenleriyle zina sebebine dayalı boşanma davasının reddedilmesi gerektiğine ilişkin bkz. Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 10.09.2001 tarih ve 2001/9914 E. 2001/11437 K. sayılı kararı, Kazancı Hukuk Otomasyon (www.kazanci.com) (E.T.: 01.09.2020).