I. Öğretide Yer Alan Görüşler
A- Sadakat Yükümlülüğünün Hukuki Niteliği Yönünden
4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 185. maddesinin 3. fıkrasında evlilik birliğinden doğan sadakat yükümlülüğü hüküm altına alınmış olup, buna göre eşler evlilik birliğinin devamı süresince birbirlerine sadık kalmak zorundadırlar. Ancak sadakat yükümlülüğünü ihlal eden eşin bu eylemi birlikte gerçekleştirdiği üçüncü kişinin hukuki sorumluluğu, özellikle manevi tazminat yönünden önem arz etmektedir.
TMK’nin 174. maddesinin 2. fıkrası uyarınca boşanmaya neden olan olaylar nedeniyle kişilik hakları zedelenen eşin, kusurlu olan diğer eşten manevi tazminat talep etmesi mümkündür. Bu kapsamda zina eyleminde bulunan eşin bu davranışının diğer eşin kişilik haklarına saldırı teşkil ettiğinin kabul edilmesi hâlinde, anılan Kanun maddesi gereği diğer eş lehine manevi tazminata hükmedilecektir. Öğretide ve Yargıtay kararlarında tartışmalı olan husus ise, zina eyleminde bulunan eşin birlikte olduğu üçüncü kişiye karşı aldatılan eş tarafından manevi tazminat davası açılıp açılamayacağıdır.
Öğretide konuya ilişkin öne sürülen görüşler esas itibarıyla üçüncü kişinin evlilik birliğine yönelen davranışının eşlerden birinin kişilik hakkını ihlal edip etmediği noktasında toplanmaktadır. Nitekim sadakat yükümlülüğünü ihlal eden eş ile üçüncü kişinin bu davranışının, aldatılan eş yönünden kişilik hakkı ihlali oluşturup oluşturmadığı sorunu, bu kişilere yöneltilecek tazminat talebi açısından da belirleyici olmaktadır. Bu kapsamda öğretide ileri sürülen bir görüş, evlilik birliğinin eşlerin hukuken korunan kişiliğinin bir parçası olduğunu ve bu birliğe yönelen saldırı neticesinde TMK’nin 24. maddesi uyarınca eşlerin kişilik haklarının ihlal edildiğini kabul etmektedir[1]. Bu görüş ile, evlilik birliğine karşı eşlerden birinin katılımıyla saldırıda bulunan üçüncü kişinin davranışı -bir diğer ifadeyle sadakat yükümlülüğünü ihlal eden davranış- nedeniyle diğer eşin kişilik hakkı ihlal edilmiş olacağından, hakları ihlal edilen eşin üçüncü kişiye karşı maddi ve manevi tazminat talebinde bulunabilmesinin, hatta saldırının durdurulması davası açabilmesinin mümkün olduğu ifade edilmektedir. Ancak kişilik hakları ihlal edilen eşe saldırının durdurulması yönünde dava açma imkânının tanınması sonucunda kişi özgürlüğünün aşırı derecede sınırlanacağı belirtilerek ileri sürülen bu görüş eleştirilere maruz kalmıştır[2]. Nitekim Serozan, eşlerden her birinin ve bu arada üçüncü kişilerin Anayasanın 17. maddesi gereğince kişisel ilişki kurma hakkı bulunduğunu; sadakat yükümlülüğünü ihlal eden davranışın tek başına haksız fiil niteliği taşımadığını; sadakat yükümlülüğünü ihlal eden eşe ve üçüncü kişiye karşı TMK’nin 25. maddesinde düzenlenen tedbirlere başvurma imkânının tanınmasının ölçülülük ilkesiyle bağdaşmayacağını savunmuştur[3].
Öğretide ileri sürülen bir diğer görüş, eşlerden birinin sadakat yükümlülüğünü ihlal eden davranışı nedeniyle diğer eşin, yükümlülüğü ihlal eden eşe karşı TMK’nin 25. maddesinde düzenlenen hakları kullanamayacağını, öte yandan üçüncü kişinin tek başına eşlerin evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerini de hukuka aykırı olarak ihlal edemeyeceğini savunmaktadır[4]. Bu görüşe göre, eşlerden birinin, evlilik birliğinden doğan yükümlülüğünü üçüncü kişinin katılımıyla ihlal etmesi durumunda dahi, üçüncü kişiye karşı maddi ve manevi tazminat talebinde bulunması mümkün değildir. Zira Gümüş, eşlerden birinin kişilik hakkını ihlal eden üçüncü kişinin bu davranışına diğer eşin katılması nedeniyle bu davranışın hukuka aykırı olmaktan çıkarak “hukuka uygun” hâle geldiğini ifade etmiştir[5].
Buna karşılık ileri sürülen bir diğer görüş ise, eşler arasındaki ilişkinin TMK’nin 24. maddesi uyarınca bir kişilik hakkı olduğu, ancak eşlerin evlenmeyle birlikte bu hakkı sınırlayamayacağı, bir tarafın kişilik hakkının başladığı yerde diğer tarafın kişilik hakkının sona erdiği şeklindedir[6]. Bu görüşe göre, eşlerin kişisel ilişkilerini özgürce kurma hakkı olup, bu durum “bir ilişkinin, taraflardan biri tarafından ihlâl edilmesi, onun hukuken korunan kişi hürriyeti alanında bulunur[7]” şeklinde ifade edilmiştir. Bu doğrultuda, eşlerden birinin kişilik hakkını kullanırken evlilik birliğini ihlal etmesi ve bu duruma üçüncü kişinin katılması durumunda, diğer eşin kişilik hakkının ihlal edildiğinin ileri sürülemeyeceği, dolayısıyla üçüncü kişinin de aldatılan eşin kişilik hakkını ihlal ettiğinden söz edilemeyeceği savunulmuştur[8].
Sadakat yükümlülüğünün hukuki niteliği ile kişilik hakları ve sadakat yükümlülüğü arasındaki ilişkiye göre ileri sürülen bu görüşlerin sonucunda, hukukumuzda, aldatılan eşin üçüncü kişiye karşı kişilik hakkının ihlal edilmesi nedeniyle manevi tazminat davası açma hakkının bulunmadığı kabul edilmiştir[9]. Nitekim Öz, konuya ilişkin -bizim de katıldığımız- görüşünü, “Hukukta bir kimsenin eşi tarafından aldatılmama hakkı şeklinde herkese karşı ileri sürebileceği bir kişilik hakkı yoktur” şeklinde ifade etmiş ve sadakat yükümlülüğünün eşler arasında ileri sürülebilecek nisbî bir hak olduğunu vurgulayarak, üçüncü kişinin bu hakkı ihlal etmeme yönünde bir yükümü olmadığına, ayrıca üçüncü kişinin aldatılan eşin mutlak bir hakkını da ihlal etmediğine işaret etmiştir[10]. Öztan, sadakat yükümlülüğünü ihlal eden eşin bu davranışına katılan üçüncü kişiye karşı manevi tazminat talebinde bulunulamayacağını, aksi takdirde suç olmaktan çıkarılan zinanın bir nevi yeniden yaptırıma bağlanması sonucu doğacağını ifade etmiştir[11]. Oktay-Özdemir ise, kişilik hakkı ihlali olabilecek başka bir davranış bulunmadığı takdirde, sadece evli bir kişi ile ilişkiye girilmesinde diğer eşin kişilik hakkının ihlal edilmesi için gerekli olan hukuka aykırılık unsurunun oluşmadığını savunmuştur. Bu görüşe göre, aldatılan eşe üçüncü kişiye karşı manevi tazminat davası açma imkânı tanınması hâlinde, eşler arasındaki ilişkiden doğan haklara -hukuka aykırı olarak- mutlak hak niteliği tanınmış olacağını, ayrıca bu durumun üçüncü kişinin kişilik haklarını da ihlal anlamına geleceğini ifade etmiştir[12].
Bununla birlikte, sadakat yükümlülüğünü ihlal eden eşin bu davranışına katılan üçüncü kişi, aldatılan eşin kişilik haklarına ayrıca bir saldırıda bulunduğu takdirde, aldatılan eşin bu sebeple manevi tazminat davası açma hakkı bulunmaktadır. Bu doğrultuda, sayılan örneklerle sınırlı olmamak üzere, üçüncü kişi, aldatılan eşin onur ve saygınlığını ihlal edecek şekilde hakaretlerde bulunursa; aldatılan eş ile ilgili öğrendiği sırları başkalarıyla paylaşırsa; aldatılan eşi toplum önünde küçük düşürecek paylaşımlar yaparsa veya zina eylemi eşlerin ortak konutunda gerçekleşirse üçüncü kişinin manevi tazminat ödemekle sorumlu tutulacağı konusunda şüphe yoktur[13]. Serozan, bu tür durumlarda üçüncü kişinin manevi tazminat sorumluluğunun, sadakat yükümlülüğünden tamamen ayrı olarak, aldatılan eşin -konut dokunulmazlığı, özel yaşam veya şeref ve haysiyet gibi- başka bir kişilik hakkının ihlal edilmesinden kaynaklanacağını belirtmiştir[14].
B- Haksız Fiil Sorumluluğuna İlişkin Hükümler Yönünden
Sadakat yükümlülüğünü ihlal eden eşin bu davranışına katılan üçüncü kişiye karşı manevi tazminat davası açılıp açılamayacağına ilişkin sorun, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 49. maddesinin 1 ve 2. fıkraları kapsamında ele alındığında öğretide bu konuya ilişkin de farklı görüşler öne sürüldüğü görülecektir. Öncelikle, TBK’nin 49. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, kusurlu ve hukuka aykırı bir eylemle zarara neden olan kişinin bu zararı gidermekle yükümlü olduğu belirtilmiştir. Söz konusu hükümde hukuka aykırılık kavramına ilişkin bir açıklama yapılmamış olmakla birlikte bu unsur, “kişilerin mal ve şahıs varlıklarını doğrudan doğruya veya dolaylı bir şekilde koruma amacı güden, yazılı ya da yazılı olmayan emredici davranış kurallarının ihlâli” olarak tanımlanmıştır[15]. Öğretide, emredici bir hukuk kuralının ihlali hâlinde hukuka aykırılığın oluştuğu, buna göre mutlak hukuksal değerlerin veya bir koruma kuralının ihlali hâlinde hukuka aykırılık unsurunun gerçekleştiği ifade edilmiştir. Bu bağlamda, kişilik hakları mutlak hukuksal değerlerin kapsamına dâhil olup bunlara karşı gerçekleştirilen bir saldırı hâlinde hukuka aykırı bir eylemden söz etmek mümkündür[16]. Öte yandan, hukuka aykırılık unsuruyla ilgili çeşitli teoriler bulunmakla birlikte[17], hukukumuzda objektif hukuka aykırılık teorisinin ağırlıklı olarak kabul edildiği[18]; bu çerçevede mutlak haklar dışında kalan diğer menfaatlerin ihlal edilmesinin hukuka aykırı olarak kabul edilmesi için özel bir koruma normunun arandığı ifade edilmiştir[19]. Verilen tanım ile yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda, sadakat yükümlülüğünün ihlali eylemine katılan üçüncü kişinin TBK’nin 49. maddesinin 1. fıkrası uyarınca tazminat sorumluluğuna gidilmesi mümkün görülmemektedir. Zira sadakat yükümlülüğünü düzenleyen TMK’nin 185. maddesinin 3. fıkrası emredici nitelikte olmakla birlikte, söz konusu hüküm sadece eşler arasında ileri sürülebilen nisbî hak niteliğinde olup, aldatılan eşin üçüncü kişiye karşı ileri sürebileceği aldatılmama şeklinde mutlak bir hakkı bulunmadığı gibi evli bir kişiyle birlikte olmayı yasaklayan bir hukuk kuralı da bulunmamaktadır[20]. Zina eylemine katılan üçüncü kişinin, evli kişiyle birlikte olmama yükümlülüğü bulunmamakta ve bu davranışı tek başına aldatılan eşin herhangi bir kişilik hakkını da ihlal etmemektedir. Dolayısıyla öğretide -bizim de katıldığımız- görüşe göre, haksız fiilin hukuka aykırılık unsuru gerçekleşmediğinden TBK’nin 49. maddesinin 1. fıkrası uyarınca üçüncü kişinin aldatılan eşe karşı sorumluluğu bulunmamaktadır[21].
Bu doğrultuda üçüncü kişinin eyleminin ahlaka aykırı olduğu iddiasıyla TBK’nin 58. maddesi uyarınca manevi tazminat davası açılıp açılamayacağı ise tartışmalıdır. TBK’nin 49. maddesinin 2. fıkrası, “Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür” hükmünü amirdir. Hükmün lafzından da anlaşılacağı üzere, tazminat sorumluluğu için ahlaka aykırı fiil unsuru tek başına yeterli olmayıp aynı zamanda kast unsuru da gereklidir. Kanun maddesinde yer alan ahlaka aykırılık unsurunun gerçekleşip gerçekleşmediği sübjektif ölçütlere göre değil, objektif ölçütlere göre belirlenecektir. Bu kapsamda, bir eylemin ahlaka aykırı olup olmadığı değerlendirilirken kişilerin bireysel ahlak anlayışı yerine sosyal ve genel ahlak anlayışı dikkate alınacak; mutlak ahlaki değerler, içinde bulunulan toplumun değer yargıları, güncel görüşleri ve düşünceleri göz önünde tutulacaktır[22]. Bu bağlamda zina eyleminin -uzun yıllar ceza kanununda suç olarak kabul edildiği gözetildiğinde- ahlaka aykırı bir eylem olduğu söylenebilecektir. Ancak TBK’nin 49. maddesinin 2. fıkrası gereğince, ahlaka aykırı bir eylemde bulunan üçüncü kişinin bu davranışı aynı zamanda bilerek ve isteyerek, bir diğer söyleyişle kasten gerçekleştirmesi gerekmektedir.
Bu noktada öğretide kabul edilen baskın görüş, üçüncü kişinin -başka hiçbir menfaati olmaksızın- bilerek ve isteyerek aldatılan eşe zarar vermek ve onu üzmek amacıyla hareket etmesi durumunda tazminat ödemekle sorumlu tutulabileceği şeklindedir[23]. Önemle belirtmek gerekirse, bahsi geçen durumun her somut olayda dikkatle incelenmesi gerekmektedir. Öğretide de haklı olarak savunulduğu üzere, TBK’nin 49. maddesinin 2. fıkrası uyarınca üçüncü kişinin tazminat ödemekle sorumlu tutulması, bu kişinin her olayda aldatılan eşe zarar verme kastıyla hareket ettiğinin kabul edilmesi anlamına gelecektir, ki bu duruma uygulamada pek rastlanılmamaktadır. Nitekim konuya ilişkin verilen örneklerde, eşlerden birine çok âşık olan üçüncü kişinin sadece duygusal davrandığı[24] veya seks işçilerinin herhangi bir kastı bulunmadan ilişkiye girdiği durumlarda[25], TBK’nin 49. maddesinin 2. fıkrasının koşullarının oluşmayacağı -isabetli olarak- ifade edilmiştir.
II. Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi
Sadakat yükümlülüğünün ihlal edilmesi yönündeki eyleme katılan üçüncü kişinin sorumluluğuna ilişkin tartışmaların kaynağını esas itibarıyla Yargıtay tarafından verilen kararlar oluşturmuştur. Nitekim Yüksek Mahkeme, konuya ilişkin uzun yıllar çelişkili ve tartışmalı kararlar vermiş olup, bu kısımda bahsi geçen kararların yalnızca bir kısmına değinilecektir.
Uygulamada “öteki kadın tazminatı”[26] olarak anılan ve eleştirilerin kaynağını oluşturan üçüncü kişiye yönelik manevi tazminat talebine ilişkin Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, eşlerden birinin sadakat yükümlülüğünü ihlal eden davranışının haksız fiil niteliği taşıdığını kabul etmiş, bu eyleme katılan üçüncü kişinin de haksız fiilden eşle birlikte ve müteselsilen sorumlu tutulması[27] gerektiğine karar vermiştir. Anılan kararda, aldatılan eşin “sosyal kişilik değerleri”nin ihlal edildiğine değinen Yüksek Mahkeme, konuya ilişkin “Hemen belirtmekte yarar vardır ki, gerek Anayasamızda, gerek Medeni Kanunu’muzda aile toplumun temeli olarak kabul edilmiş ve aileyi koruyan hükümlere yer verilmiştir. Aile sadece mensubu olan kişiler için değil toplum için de önemlidir ve hem yazılı hukuk düzenimizde hem de örf ve adet hukukumuzda özel bir yere sahiptir. Bu nedenledir ki, ailenin korunmasına yönelik düzenlemeler sadece aileyi değil, tüm toplumu ilgilendirmektedir. Aile mensuplarının birbirlerine karşı yükümlülüklerinin ihlali çoğu zaman toplum düzenini de etkilemekte, yasalar nezdinde koruma önlemlerinin alınması yoluna gidilmektedir. Böylesi öneme sahip aile kurumuna mensup erkekle, evli olduğunu bilerek kurulan duygusal ve cinsel ilişkinin, hatta ondan çocuk sahibi olmanın aile kurumuna ve onun mensubu olan kişilere vereceği zarar kaçınılmazdır ve davalının bunu öngörmemiş olması düşünülemez. Bu nedenledir ki, evli kişilerle ilişki uzun süre suç sayılmış ve aile kurumu bu yolla da koruma altına alınmak istenmiştir. Bu tür eylemlerin, daha sonraki yasal düzenlemeler sırasında suç olmaktan çıkarılmış olması, bu eylemin ahlaka aykırılığını ve dolayısıyla haksızlığını da ortadan kaldırmayacaktır. Zira, bir eylemin ceza kanununa göre suç teşkil etmemesi ve müeyyidesinin düzenlenmemiş olması, borçlar hukuku hükümlerine göre ahlaka ya da hukuka aykırı olarak kabul edilmesine engel teşkil etmemektedir. Diğer taraftan, eşler evlilik birliğini kurmakla birbirlerine sadakat borcu altına girdikleri gibi, mensubu oldukları aile birliğine karşı da sorumluluk altına girerler. Davacının eşinin evli olmasına rağmen bir başkası ile cinsel ve duygusal ilişkiye girmesi, evlilik sözleşmesi ile bağlandığı, sadakat borcu altına girdiği eşine karşı haksız eylem niteliğindedir. Davalı kadın da, evli olduğunu bilerek davacının eşiyle gayrıresmi ilişkiye girmek ve ondan çocuk sahibi olmak suretiyle, gerek yasalarca gerek örf ve adet hukukunca korunmayan haksız bir davranış içine girmiştir. Bu davranış da açıkça haksız eylem niteliğindedir” ifadelerine yer vermiştir[28]. Görüldüğü üzere Hukuk Genel Kurulu, evlilik birliğinden doğan sadakat yükümlülüğünün ihlal edilmesini, aile kurumu ile bunun korunmasına ilişkin hükümleri dikkate alarak çok geniş bir perspektiften incelemiş ve sonucunda sadakat yükümlülüğünün ihlal edilmesini -açıkça belirtmemekle birlikte- TBK’nin 49. maddesinin 2. fıkrası kapsamında değerlendirmiştir[29]. Öte yandan kararda üçüncü kişinin davranışının aldatılan eşin kişilik haklarını ihlal ettiği kabul edildiğinden, Yüksek Mahkemenin sadakat yükümlülüğünü bir mutlak hak olarak benimsediğini söylemek mümkündür. Yargıtay 4. Hukuk Dairesi ise, sadakat yükümlülüğünü ihlal eden eşin bu eylemine katılan üçüncü kişiye yöneltilen manevi tazminat davasında, aldatılan eşin “kişilik hakkı kavramında yer alan aile bütünlüğünün ihlaline dair olduğundan” üçüncü kişinin davranışının haksız fiil niteliği taşıdığına hükmetmiştir[30]. Ayrıca kararda, -anılan Hukuk Genel Kurulu kararından farklı olarak- aldatan eşin eyleminin sadakat borcunun ihlali olduğu ve boşanma hukuku gereği yaptırıma tabi olduğu ifadelerine yer verilmiştir.
Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, ilerleyen yıllarda, Hukuk Genel Kurulu kararında benimsenen görüş doğrultusunda, sadakat yükümlülüğünü ihlal eden eşin davranışına katılan üçüncü kişinin davranışının, aldatılan eşin kişilik haklarına yapılan saldırı olduğu yönünde kararlar vermiştir[31]. Ancak bahsi geçen kararlarda, zina eylemine katılan üçüncü kişinin manevi tazminat sorumluluğu olmadığı hususu, kullanılan karşı oylarda, “davaya konu eylemin bir tarafının da davacının eşi olmasına göre ortada yani davacı ile eyleme katılan eşi arasında bir aile bütünlüğünden bahsedilemeyeceği gibi, davalıyı da aile bütünlüğüne (ortada aile bütünlüğü kalmadığından )eylemi ile saldırıda bulunduğunun kabulünün mümkün olmamasına ve ayrıca aile bütünlüğüne saldırı ile ilgili yasalarımızda tazminatı gerektirir bir düzenleme bulunmamasına göre, davalı hakkında açılan davanın yasal dayanağı yoktur” şeklinde ifade edilmiştir.
Buna karşılık, eşinin uzun yıllardır üçüncü bir kişiyle evli gibi yaşadığını bilen diğer eşin, aradan on dört yıl geçtikten sonra üçüncü kişiye karşı manevi tazminat davası açtığı bir uyuşmazlıkta, Yüksek Mahkeme, konuyu haksız fiil hükümleri çerçevesinde ele almış ve TBK’nin 52. maddesi uyarınca davacı eşin zararı doğuran fiile -bir diğer söyleyişle sadakat yükümlülüğünün ihlaline- razı olduğunu belirterek manevi tazminat talebinin reddi gerektiğine karar vermiştir[32]. Sadakat yükümlülüğünün zina yoluyla değil, ancak üçüncü kişiyle yaşanan duygusal bir yakınlaşma nedeniyle ihlal edildiği bir başka olayda ise Yargıtay, bu duygusal yakınlaşmanın dahi davacı eşin kişilik haklarına saldırı olduğuna dikkat çekmiş ve üçüncü kişinin manevi tazminat ödemekle sorumlu tutulması gerektiğini belirtmiştir[33].
Nihayet 4. Hukuk Dairesi, 2015 yılında önüne gelen benzer bir uyuşmazlıkta görüş değiştirmiş ve sadakat yükümlülüğüne aykırı davranışa katılan üçüncü kişinin, manevi tazminat ödemekle sorumlu tutulamayacağına karar vermiştir. Özel Daire, konuya ilişkin olarak kararında, “Davalının eyleminin manevi tazminatı gerektirip gerektirmeyeceğine gelince, davalının doğrudan davacının bedensel veya ruhsal bütünlüğüne yönelik hukuka aykırı bir fiilde bulunduğundan söz edilemeyeceği gibi, Kanun’da yükümlülüğünü ihlal eden eşin eylemini birlikte gerçekleştirdiği kişiler yönünden herhangi bir düzenleme getirilmemiştir. Tüm bu nedenlerle, 818 Sayılı Borçlar Kanununun 49 ( T.B.K.nın 58 ) maddesine göre davalının fiilinin davacının kişilik haklarına saldırı niteliğinde olduğunun kabulü mümkün değildir” şeklindeki ifadelere yer vermiştir[34]. Karardan da anlaşılacağı üzere önceki kararların aksine, sadakat yükümlülüğünün mutlak bir hak olmadığına ilişkin öğretide -haklı olarak- savunulan görüş doğrultusunda bir sonuca varılmıştır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ise, 2017 yılında önüne gelen bir uyuşmazlıkta, daha önce zina sebebiyle üçüncü kişinin haksız fiil hükümlerine göre manevi tazminat ödemekle yükümlü olduğu yönündeki görüşünde herhangi bir değişikliğe gitmemiş, sadakat yükümlülüğüne aykırı davranışın aldatılan eşin sosyal kişilik değerlerine saldırı olduğunu tekrar vurgulamıştır[35].
III. Üçüncü Kişinin Sorumluluğuna İlişkin Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin -2015 yılı öncesi ile sonrasında- verdiği kararlar arasında çelişki bulunması, bununla birlikte öğretide üçüncü kişinin aldatılan eşe karşı tazminat sorumluluğu bulunmadığı yönündeki ağırlıklı görüş sonucunda, yargı kararları arasındaki farklılıkların giderilmesi amacıyla içtihadı birleştirme talebinde bulunulmuştur.
Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu, yapılan görüşmeler neticesinde çözülmesi gereken sorunun “evlilik birliği devam ederken eşlerden biri ile evli olduğunu bilerek birlikte olan üçüncü kişiye karşı diğer eşin manevi tazminat isteminde bulunup bulunamayacağı” olarak belirlenmesine karar vermiştir. Büyük Genel Kurul, kararında öncelikle 4. Hukuk Dairesi ile Hukuk Genel Kurulunun konuya ilişkin verdiği kararlara değinmiş, ardından tazminat sorumluluğu hakkında öğretide yer alan görüşler ile sadakat yükümlülüğü ve haksız fiil sorumluluğuyla ilgili açıklamalara yer vermiştir. Tüm bu hususlar çerçevesinde Kurul, TMK’nin 185. maddesinde düzenlenen sadakat yükümlülüğünün evlilik birliğinin tarafları arasında ileri sürülebilecek nisbî bir hak olduğunu, bu hakkın evlilik birliğinin tarafı olan üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilecek mutlak hak niteliğinde kabul edilemeyeceğini -isabetli olarak- vurgulamıştır. Öte yandan kararda, TMK’nin 24 ve 25. maddeleri uyarınca evlilik birliğinin eşlerin kişilik hakkının bir parçası olmadığı, eşlerin birbirleri üzerinde de herhangi bir kişilik hakkının da bulunmadığı ifade edilmiştir.
Bu kapsamda üçüncü kişinin sorumluluğunu haksız fiil hükümleri yönünden ele alan Kurul, TBK’nin 49. maddesinin 1. fıkrası uyarınca haksız fiil sorumluluğunun unsurlarından olan hukuka aykırılığın gerçekleşmemesi nedeniyle üçüncü kişinin anılan madde kapsamında sorumlu tutulmasının mümkün olmadığına işaret etmiştir. Nitekim kararda bu durum, “üçüncü kişinin eyleminin herhangi bir koruma normunu ihlal ettiği söylenemeyeceğinden bu yönden hukuka aykırı kabul edilmesine olanak bulunmamaktadır” şeklinde ifade edilmiştir. TBK’nin 49. maddesinin 2. fıkrası uyarınca üçüncü kişinin sorumlu olup olmadığı konusuna ilişkin ise Kurul, evli bir kimseyle birlikte olan üçüncü kişinin eyleminin ahlaka aykırı olduğunun kabul edilebileceğini, ancak bu durumun tek başına yeterli olmadığını, zira anılan Kanun maddesi gereğince üçüncü kişinin aldatılan eşe kasten zarar verme amacının da bulunması gerektiğini belirtmiştir. Oysa her somut olayda üçüncü kişinin böyle bir amacının olmadığı, duygusal yakınlaşma veya para karşılığı ilişki yaşama gibi durumlarda TBK’nin 49. maddesinin 2. fıkrasında aranan kasten zarar verme koşulunun gerçekleşmeyeceğine değinilmiştir.
Bununla birlikte Kurul, zina eylemine katılan üçüncü kişinin, bu eylemden bağımsız olarak aldatılan eşin hukuken korunan başka kişilik haklarına saldırıda bulunması hâlinde -hakaret, özel bilgilerin ifşası veya konut dokunulmazlığının ihlali gibi-, üçüncü kişinin aldatılan eşe karşı manevi tazminat ödemekle sorumlu olacağı konusunda şüphe bulunmadığını vurgulamıştır. Bu itibarla Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu, yapılan değerlendirme sonucunda, “evlilik birliği devam ederken eşlerden biri ile evli olduğunu bilerek birlikte olan üçüncü kişiye karşı diğer eşin manevi tazminat isteminde bulunamacağı”na oy çokluğuyla karar vermiştir[36]. 2797 sayılı Yargıtay Kanununun 45. maddesi gereğince içtihadı birleştirme kararı, benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurulları, daireleri ve adliye mahkemeleri için bağlayıcı olacağından verilen kararla üçüncü kişinin tazminat sorumluluğuna ilişkin tartışmalar çözüme kavuşturulmuştur.
Kanaatimizce, zina eylemine katılan üçüncü kişiye karşı manevi tazminat davası açılabilmesinin dayanağının, aldatma eyleminin doğrudan kişilik haklarına yapılan bir saldırı olduğu yönündeki görüş ile açıklanması uygun olmayacaktır. TMK’nin 185. maddesi evliliğin genel hükümlerine ilişkin temel bir norm niteliği taşımakla birlikte, anılan maddede açıkça ifade edildiği üzere, eşlerin birbirlerine sadık kalma zorunluluğu sadece evlilik birliğinin tarafları yönünden geçerlidir. Eşlerden birinin, diğer eşin sadakat yükümlülüğünü ihlal etmemesini talep etme hakkı, evliliğin devamı ve ailenin korunması amacının doğal bir sonucudur. Ancak ailenin korunması için çaba göstermesi gereken kişiler en başta evliliğin tarafları olan karı ve kocadır. Tarafların bu yönde bir çaba sarf etmediği durumlarda, üçüncü kişinin sadakat yükümlülüğüne aykırı davranışa katılarak kendi başına evlilik birliğini ve dolayısıyla aldatılan eşin kişilik hakkını ihlal ettiğini söylemek güçtür. Zira böyle bir durumda üçüncü kişi değil, zina eyleminde bulunan kişi kendi eşine karşı evlilik birliğinden doğan sorumluluklarını yerine getirmemektedir. Kaldı ki aldatan eşin, evli olduğunu saklayarak zina eyleminde bulunması gibi durumlarda, bir evlilik birliğinin mevcut olduğundan dahi haberi olmayan üçüncü kişinin, yalnızca bu eylem nedeniyle aldatılan eşin kişilik hakkını ihlal ettiği gerekçesiyle tazminat ödemekle sorumlu tutulması hakkaniyete aykırı olacaktır.
Bununla birlikte, kanaatimizce, Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu kararında ifade edilen ve öğretide de ileri sürülen, üçüncü kişinin bilerek ve isteyerek aldatılan eşe zarar verme amacı taşıyan davranışlarda bulunması; aldatılan eşin hukuken korunan başka kişilik haklarını ihlal edecek eylemlerde bulunması gibi durumlarda somut olayın özelliğine göre üçüncü kişi tarafından aldatılan eşe haksız fiil hükümleri çerçevesinde manevi tazminat ödenmesi kabul edilebilir.
Berna Berfin KAYA
[1] Ayrıntılı bilgi için bkz. Bilge Öztan, Aile Hukuku, 6. Bası, Ankara, Turhan Kitabevi, 2015, s. 192; Mustafa Dural, Tufan Öğüz, Mustafa Alper Gümüş, Türk Özel Hukuku Cilt III Aile Hukuku, Gözden Geçirilmiş 14. Bası, İstanbul, Filiz Kitabevi, 2019, s. 154.
[2] Öne sürülen eleştiriler için bkz. Öztan, Aile Hukuku, s. 193; Emel Badur, Gamze Turan Başara, “Aile Hukukunda Sadakat Yükümlülüğü ve İhlalinden Kaynaklanan Manevi Tazminat İstemi”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 65, S. 1, Ankara, 2016, s. 114.
[3] Rona Serozan, “Evlilik Birliğinde Sadakat Yükümüne Aykırılıktan Ötürü Tazminat Talebine Yer Olabilir Mi?”, İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 15, S. 1, İstanbul, 2016, s. 453-454. Benzer yönde görüş için bkz. Kadir Berk Kapancı, Ahlaka Aykırı Bir Fiille Kasten Verilen Zararın Tazmini (TBK 49 II), İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2016, s. 108, dn. 476.
[4] Dural, Öğüz, Gümüş, Aile Hukuku, s. 162; Etem Sabâ Özmen, Gülşah Vardar Hamamcıoğlu, “Evli Kişiyle Birlikte Olan Kadına/Erkeğe Yöneltilen Manevi Tazminat Talebi ve Özellikle Konuya İlişkin Yargıtay Kararları Üzerine Düşünceler”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, C. 22, S. 3, İstanbul, 2016, s. 2365-2366. Öztan, bu görüşün temelinde yatan gerekçelerden birisinin de, eşlerden birinin sadakat yükümlülüğünü ihlal etmesinin kişilik hakkı sayılmayacağını belirtmiştir. Nitekim eşlerden birinin diğerinden sadakat yükümlülüğünü ihlal etmemeyi talep etme hakkının eşler arasında gerçek bir ilişki olduğunda mümkün olup, bu talebe uygun davranılmadığı durumda artık hukuken korunmaya yarar gerçek bir ilişki kalmamıştır. Yazar, bu durumda üçüncü şahsın da aldatılan eşin kişilik hakkını ihlal ettiğinden söz edilemeyeceğini ifade etmiştir(Öztan, Aile Hukuku, s. 193).
[5] Mustafa Alper Gümüş, Teoride ve Uygulamada Evliliğin Genel Hükümleri ve Mal Rejimleri, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2008, s. 8.
[6] Öztan, Aile Hukuku, s. 194.
[7] Öztan, Aile Hukuku, s. 194.
[8] Öztan, Aile Hukuku, s. 194; Badur ve Turan Başara, “Sadakat Yükümlülüğü”, s. 115; Fulya Erlüle, “Aldatılan Eşin Üçüncü Kişiye Yönelik Manevi Tazminat Talebine İlişkin Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi”, ed. Baki İlkay Engin, Medeni Hukuk Alanındaki Güncel Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi Sempozyumları Cilt II Aile Hukuku, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2019, s. 38.
[9] Çetiner, evlilik ya da evlilik birliğinin eşlerin kişilik hakkına dâhil olmadığını; buna karşılık “duygusal kişilik” değerinin kişilik hakkı kapsamında olduğunu, duygusal kişiliğin unsurlarından birisinin de evlilik birliği temeline dayalı duygusal ilişki olduğunu ifade etmiştir. Bu kapsamda yazar, zina eyleminde bulunan eş ile bu eyleme katılan üçüncü kişinin, aldatılan eşin duygusal kişiliğini ihlal ettiğinden bahisle aldatan eşe ve üçüncü kişiye karşı manevi tazminat davası açılabileceğini öne sürmüştür(Ayrıntılı bilgi için bkz. Bilgehan Çetiner, “Aldatılan Eş Manevi Tazminat Talep Edebilir Mi?”, İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 15, S. 2, İstanbul, 2016, s. 525-527). Benzer yönde görüş için bkz. O. Gökhan Antalya, Manevi Zararın Belirlenmesi ve Manevi Tazminatın Hesaplanması, İstanbul, Legal Yayıncılık, 2017, s. 19.
[10] M. Kemal Oğuzman, M. Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt II, Gözden Geçirilmiş 15. Bası, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2020, 266-267. Benzer yönde görüşler için bkz. Erlüle, “Manevi Tazminat”, s. 37-38; Mehmet Erdem, Aile Hukuku, Güncellenmiş 2. Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2019, s. 198.
[11] Öztan, Aile Hukuku, s. 195.
[12] M. Kemal Oğuzman, Özer Seliçi, Saibe Oktay-Özdemir, Kişiler Hukuku, Gözden Geçirilmiş ve Yenilenmiş 18. Bası, İstanbul, Filiz Kitabevi, 2019, s. 196.
[13] Kapancı, s. 109; H. Reyhan Demircioğlu, “Aldatılan Eş Tarafından Üçüncü Kişiye Yöneltilen Manevî Tazminat Taleplerinde Hukuka Aykırılık Unsuru”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 65, S. 3, Ankara, 2016, s. 702; L. Müjde Kurt, “Aldatılan Eşin Eşinin İlişki Kurduğu Üçüncü Kişiden Manevî Tazminat Talep Edip Edemeyeceği Meselesi”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 67, S, 4, Ankara, 2018, s. 866; Öz (Oğuzman ve Öz), Borçlar Hukuku, s. 267.
[14] Serozan, “Tazminat Talebi”, s. 456-457.
[15] Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 23. Baskı, Ankara, Yetkin Yayınları, 2018, s. 611.
[16] Ahmet M. Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Ankara, Turhan Kitabevi, 2019, s. 373-374.
[17] Hukuka aykırılığı açıklamada başvurulan “sübjektif teori” ile “objektif teori” konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. Eren, s. 609-611.
[18] Halûk Tandoğan, Türk Mes’uliyet Hukuku, 1961 Yılı 1. Basıdan Tıpkı Bası, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2010, s. 18; Özmen ve Vardar Hamamcıoğlu, s. 2362; Eren, s. 610.
[19] Demircioğlu, s. 696.
[20] Öz (Oğuzman ve Öz), Borçlar Hukuku, s. 266-267; Özmen ve Vardar Hamamcıoğlu, s. 2364.
[21] Kapancı, s. 104; Badur ve Turan Başara, “Sadakat Yükümlülüğü”, s. 125; Oktay-Özdemir (Oğuzman, Seliçi, Oktay-Özdemir), Kişiler Hukuku, s. 196; Erdem, s. 198. Serozan, zinanın suç olmaktan çıkarılması da gözetildiğinde, sadakat yükümlülüğünün ihlalinin haksız fiil olarak değerlendirilemeyeceği görüşündedir(Bkz. Serozan, “Tazminat Talebi”, s. 453). Öğretide aksi yönde ileri sürülen görüş için bkz. Kapancı, s. 104, dn. 459.
[22] Eren, s. 625; Badur ve Turan Başara, “Sadakat Yükümlülüğü”, s. 126.
[23] Gümüş, Evliliğin Genel Hükümleri, s. 9; Badur ve Turan Başara, “Sadakat Yükümlülüğü”, s. 127; Erlüle, “Manevi Tazminat”, s. 40; Erdem, s. 199. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 49. maddesinin 2. fıkrası uyarınca üçüncü kişinin sorumluluğuna gidilmesi durumunda manevi tazminat yerine maddi tazminata hükmedileceği yönünde görüş içn bkz. Kapancı, s. 105, 109. Karşı yönde görüş için bkz. Serozan, “Tazminat Talebi”, s. 456.
[24] Gümüş, Evliliğin Genel Hükümleri, s. 8; Kapancı, s. 105.
[25] Öz (Oğuzman ve Öz), Borçlar Hukuku, s. 267, dn. 31.
[26] Kapancı, s. 107; Erdem, s. 198; Aslı Açıkgöz, “Bilerek Evli Kişiyle Birlikte Olan Üçüncü Kişiden Manevi Tazminat İstenemeyeceği Hakkındaki Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kararına İlişkin Değerlendirme”, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 14, S. 175, İstanbul, 2019, s. 357 vd.
[27] Aldatan eş ile üçüncü kişinin müteselsil sorumlu oldukları yönünde benzer karar için bkz. Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 09.05.2013 tarih ve 2013/1404 E. 2013/8415 K. sayılı kararı Kazancı Hukuk Otomasyon (www.kazanci.com) (E. T.: 01.09.2020).
[28] Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 24.03.2010 tarih ve 2010/4-129 E. 2010/173 K. sayılı kararı, Kazancı Hukuk Otomasyon (www.kazanci.com) (E. T.: 01.09.2020).
[29] Erdem, s. 199.
[30] Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 29.03.2012 tarih ve 2011/3504 E. 2012/5291 K. sayılı kararı, Kazancı Hukuk Otomasyon (www.kazanci.com) (E. T.: 01.09.2020).
[31] Örnek kararlar için bkz. Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 28.06.2012 tarih ve 2012/8517 E. 2012/11335 K.; 16.01.2013 tarih ve 2011/14568 E. 2013/345 K. sayılı kararları, Kazancı Hukuk Otomasyon (www.kazanci.com) (E. T.: 01.09.2020).
[32] Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 26.06.2014 tarih ve 2013/16637 E. 2014/10698 K. sayılı kararı, Kazancı Hukuk Otomasyon (www.kazanci.com) (E. T.: 01.09.2020).
[33] Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 12.05.2014 tarih ve 2013/13062 E. 2014/7611 K. sayılı kararı, Kazancı Hukuk Otomasyon (www.kazanci.com) (E. T.: 01.09.2020). Yargıtay’ın, üçüncü kişinin davranışı nedeniyle manevi tazminat sorumluluğu bulunduğu yönündeki kararlarının, TBK’nin 49. maddesinin 2. fıkrası uyarınca haksız fiil niteliği taşıyan hâller hariç olmak üzere, isabetsiz olduğu yönündeki görüş için bkz. Dural, Öğüz, Gümüş, Aile Hukuku, s. 163.
[34] Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 07.05.2015 tarih ve 2014/8569 E. 2015/5859 K. sayılı kararı, Kazancı Hukuk Otomasyon (www.kazanci.com) (E. T.: 01.09.2020). Benzer yönde bir diğer karar için bkz. Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 25.06.2015 tarih ve 2014/9122 E. 2015/8585 K. sayılı kararı, Kazancı Hukuk Otomasyon (www.kazanci.com) (E. T.: 01.09.2020).
[35] Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 29.03.2017 tarih ve 2017/4-1482 E. 2017/556 K. sayılı kararı, “Diğer taraftan, eşler evlilik birliğini kurmakla birbirlerine sadakat borcu altına girdikleri gibi, mensubu oldukları aile birliğine karşı da sorumluluk altına girerler. Davacının eşinin evli olmasına rağmen bir başkası ile cinsel ve duygusal ilişkiye girmesi, evlilik sözleşmesi ile bağlandığı, sadakat borcu altına girdiği eşine karşı haksız eylem niteliğindedir. Davalı kadın da, evli olduğunu bilerek davacının eşiyle gayrıresmi ilişkiye girmek ve ondan çocuk sahibi olmak suretiyle, gerek yasalarca gerek örf ve adet hukukunca korunmayan haksız bir davranış içine girmiştir. Bu davranış da açıkça haksız eylem niteliğindedir. Eş söyleyişle, esasen dava dışı eşin, evlilik birliğinin gerektirdiği sadakat yükümlülüğü bulunmakla birlikte; onun evli olduğunu bilen ve buna rağmen onunla ilişkiye giren davalı kadının da dava dışı kocanın sadakatsizlik eylemine katıldığında ve her ikisinin de bu haksız eylemlerinden birlikte ve müteselsilen sorumlu olduklarında kuşku bulunmamaktadır”. Kazancı Hukuk Otomasyon (www.kazanci.com) (E. T.: 01.09.2020). Öğretide, üçüncü kişinin aldatılan eşe manevi tazminat ödemekle sorumlu tutulması nedeniyle “Medenî Hukuk cezası” yaratıldığına ilişkin eleştiri için bkz. Özmen ve Vardar Hamamcıoğlu, s. 2375-2376.
[36] Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 06.07.2018 tarih ve 2017/5 E. 2018/7 K. sayılı kararı, 08.12.2018 tarih ve 30619 sayılı Resmî Gazete Resmî Gazete (www.resmigazete.gov.tr) (E.T.: 01.09.2020).