4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 161. maddesinde, eşlerden birinin zina eyleminde bulunması hâlinde diğer eşin boşanma davası açma hakkı olduğu düzenlenmişse de, zinanın tanımına yer verilmemiştir. Hukuk sistemimizde her ne kadar zina sebebine dayanarak boşanma davası açılabilmesi için eşlerden birinin, karşı cinsten birisiyle tam ve normal yolla cinsel ilişki yaşaması gerektiği kabul edilse de, öğretide zinanın koşulu olan karşı cinsten birisiyle cinsel ilişki yaşanması ya da cinsel ilişkinin gerçekleşme şekli gibi konular tartışmalıdır[1].
TMK’nin 161. maddesi çerçevesinde eşlerden birinin her cinsel davranışı zina kapsamında değerlendirilmemektedir. Öncelikle, eşlerden birinin aynı cinsten bir kişiyle cinsel ilişki yaşaması -sadakat yükümlülüğünü ihlal eden bir davranış olmakla birlikte- zina sayılmamaktadır[2]. Bununla birlikte söz konusu cinsel davranış, TMK’de kabul edilen özel bir boşanma sebebi olan haysiyetsiz hayat sürme veya genel boşanma sebebi olan evlilik birliğinin sarsılması nedeniyle açılan boşanma davasına konu olabilecektir[3]. Ancak aynı cinsten birisiyle ilişki yaşamanın haysiyetsiz hayat sürme nedeniyle açılan boşanma davasına konu edilmesi yerine, bu davranışın da zina kapsamında değerlendirilmesi gerektiği kanaatindeyiz.
Zinanın karşı cinsten birisiyle cinsel ilişki yaşanması hâlinde gerçekleştiği kabul edildiğinden, tam ve normal yolla gerçekleşmeyen cinsel ilişkiler de zina olarak görülmemektedir. Bu bağlamda, -aksine görüşler bulunmakla birlikte- kadın ve erkek cinsel organlarının normal yolla birleşmesi dışında yaşanılan her türlü cinsel ilişkinin (öğretide “sapık yolla cinsel ilişki” olarak da anılmaktadır) zina sayılamayacağı ifade edilmektedir[4].
Eşlerden birinin yukarıda sayılan cinsel davranışları dışında, başka bazı hâllerde de zina eyleminin gerçekleşmediği kabul edilmektedir. Bu kapsamda flört; âşıkane hareketler olarak adlandırılan öpme, sarılma ya da kucaklaşma gibi yakın fiziksel temas; cinsel ilişkiyi ispata yaramayan ses ya da görüntü kaydı; mektuplaşmalar veya elektronik ortamda yapılan yazışmalar kural olarak zina sayılmamaktadır[5]. Yargıtay da önüne gelen bir uyuşmazlıkta, kadının dava konusu edilen davranışlarının zina sayılmadığını, “Dosyada davacı-davalının zina yaptığına ilişkin yeterli kanıt bulunmamaktadır. Aynı işyerinde çalışan bir başka erkekle telefonla görüşme, mesaj gönderme ve bu kişinin arabasına binmiş olma, zinaya delalet eden davranışlar niteliğinde değildir. Zina sübut bulmamıştır” şeklinde ortaya koymuştur[6]. Bununla birlikte, zinanın koşulu olan cinsel ilişkinin tam olarak gerçekleştiğinin ispatı oldukça güç olduğundan, cinsellik içeren yazışmalar, flört ya da yakın bedensel temas somut olayın özelliklerine göre zinanın varlığına karine teşkil edebilir[7].
Son olarak ölüyle, hayvanla veya eşyayla cinsel ilişkide bulunma zina sayılmadığı gibi, iradi olmayan şekilde cinsel ilişki yaşanması (örneğin kaçırılarak veya bayıltılarak tecavüze uğrama) veya kadının yapay döllenme yoluyla hamile kalması durumları da zina olarak değerlendirilmemektedir[8].
Berna Berfin KAYA
[1] Aydın Zevkliler, M. Beşir Acabey, K. Emre Gökyayla, Medeni Hukuk, 6. Baskı, Ankara, Seçkin Yayınları, 1999, s. 979; Bilge Öztan, Aile Hukuku, 6. Bası, Ankara, Turhan Kitabevi, 2015, s. 647; Oğuz Ersöz, Türk Hukukunda Zina Sebebiyle Boşanma, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, 2018, s. 72-73.
[2] Selâhattin Sulhi Tekinay, Türk Aile Hukuku, Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 3. Bası, İstanbul, Sulhi Garan Matbaası, 1978, s. 190; Zevkliler, Acabey, Gökyayla, Medeni Hukuk, s. 979; Öztan, Aile Hukuku, s. 647-648; Serap Helvacı, Fulya Erlüle, Medeni Hukuk, 5. Bası, İstanbul, Legal Yayıncılık, 2018, s. 170; Mustafa Dural, Tufan Öğüz, Mustafa Alper Gümüş, Türk Özel Hukuku Cilt III Aile Hukuku, Gözden Geçirilmiş 14. Bası, İstanbul, Filiz Kitabevi, 2019, s. 106. Buna karşılık Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, aynı cinsle yaşanan cinsel ilişkinin zina olduğunun kabul edildiği ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulmuş ve zina sebebiyle boşanma davasının kabul edilmesi yönündeki kararı onamıştır. Kararın detayları için bkz. Ömer Uğur Gençcan, Boşanma Hukuku, 8. Baskı, Ankara, Yetkin Yayınları, 2019, s. 151; Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 17.01.2017 tarih ve 2016/6730 E. 2017/565 K. sayılı kararı, Yargıtay Karar Arama (https://karararama.yargitay.gov.tr) (E.T.: 01.09.2020).
[3] Tekinay, s. 190-191; Dural, Öğüz, Gümüş, Aile Hukuku, s. 106. Konuya ilişkin eleştiriler hakkında bkz. Ahmet M. Kılıçoğlu, Aile Hukuku, Ankara, Turhan Kitabevi, 2015, Aile Hukuku, s. 116; Gençcan, Boşanma Hukuku, s. 150.
[4] Zevkliler, Acabey, Gökyayla, Medeni Hukuk, s. 979; Öztan, Aile Hukuku, s. 647; Mehmet Erdem, Aile Hukuku, Güncellenmiş 2. Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2019, s. 103; Ersöz, s. 75-76. Buna karşılık, cinsel ilişkinin dar yorumlanmaması gerektiği, örneğin cinsel tatminin başka yollarla sağlanması hâlinde de zinanın gerçekleştiğine ilişkin bkz. Kılıçoğlu, Aile Hukuku, s. 116. Cinsel birleşmenin gerçekleşmesinin şart olmadığı, bu anlamda “cinsel birleşmeden farklı cinsel hareketlerde bulunma” durumunda da zinanın gerçekleştiği yönündeki görüş için bkz. Zeki Hafızoğulları, Zina Cürümleri, İstanbul, Kazancı Hukuk Yayınları, 1983, s. 130. Kadın ve erkeğin anormal şekilde gerçekleşen “cinsî münasebet”lerinin de zina sayılması gerektiğine ilişkin bkz. Tekinay, s. 191.
[5] Tekinay, s. 191; Zevkliler, Acabey, Gökyayla, Medeni Hukuk, s. 979; Kılıçoğlu, Aile Hukuku, s. 116; Ersöz, s. 81; Erdem, s. 103; Dural, Öğüz, Gümüş, Aile Hukuku, s. 107; Turgut Akıntürk, Derya Ateş, Türk Medenî Hukuku Aile Hukuku, Yenilenmiş 22. Bası, İstanbul, Beta Basım, 2020, s. 245.
[6] Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 01.02.2010 tarih ve 2008/20278 E. 2010/1423 K. sayılı kararı, Kazancı Hukuk Otomasyon (www.kazanci.com.tr) (E.T.: 01.09.2020).
[7] Zevkliler, Acabey, Gökyayla, Medeni Hukuk, s. 979; Kılıçoğlu, Aile Hukuku, s. 116; Dural, Öğüz, Gümüş, Aile Hukuku, s. 107.
[8] Hafızoğulları, s. 134-135; Zevkliler, Acabey, Gökyayla, Medeni Hukuk, s. 979; Ersöz, s. 78-80; Gençcan, Boşanma Hukuku, s. 148-152.