5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun md. 54/ç’de yer alan tanıma ve tenfiz şartının incelenmesinde kanun koyucu, tanıma ve tenfizin diğer şartlarının incelenmesiyle ilgili esastan sapmıştır. Bu anlamda aleyhine tanıma veya tenfiz talebinde bulunulan kişi, savunma haklarına uygun şekilde karar verilmediğini ileri sürerek tanıma veya tenfiz talebine itiraz etmelidir.
2675 sayılı mülga Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanundan önce yürürlükte olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun tenfize ilişkin hükümlerinde de benzer esas kabul edilmiştir[1]. Buna göre HUMK md. 540/2’de yer alan düzenleme uyarınca davadan usulüne uygun şekilde haberdar edilmemiş olan veya yargılamada temsil edilmemiş olan yahut gıyabında karar verilmiş olan kişinin, yabancı mahkeme kararının tenfizi istendiği takdirde bu hususlardan birini ileri sürerek tenfize itiraz etmesi şartı koşulmuştur[2].
Benzer durum HUMK’un tenfize ilişkin hükümlerini yürürlükten kaldıran 2675 sayılı mülga Kanunda da hüküm altına alınmıştır. Mülga Kanun md. 38/d uyarınca aleyhine tenfiz talebinde bulunulan kişi, ilgili bentte sayılan hususlardan birini ileri sürerek tenfiz talebine Türk mahkemeleri önünde itiraz etmediği takdirde, yabancı mahkeme kararının tenfizi mümkün olacaktır[3]. Aynı Kanun md. 42 uyarınca, tanıma taleplerinde savunma hakkına uygun davranılıp davranılmadığı şartı aranmadığından, aleyhine tanıma talebinde bulunulan kişinin savunma hakkıyla ilgili itiraz etmesi hâlinde nasıl bir karar verileceği Kanunda açıkça düzenlenmemiştir. Bu nedenle Ertaş, savunma hakkının temel insan haklarından biri olması ve uluslararası sözleşmelerle de güvence altına alınmasını gerekçe göstererek, savunma hakkının çok açık şekilde ihlal edildiğinin anlaşıldığı durumlarda tanıma talebine kamu düzeni müdahalesinde bulunulabileceğini savunmuştur[4].
2007 yılında yürürlüğe giren 5718 sayılı MÖHUK da, tanıma ve tenfiz şartlarına ilişkin önceki kanunlarda yer alan düzenlemelere uygun olacak şekilde, MÖHUK md. 54/ç’de düzenlenen tanıma ve tenfiz şartının, davalının itiraz etmesi hâlinde inceleneceğini açıkça hükme bağlamıştır. 2675 sayılı mülga Kanunda olduğu gibi 5718 sayılı Kanunda da madde metninde “ve” ibaresi kullanıldığından, Türkiye’de tanıma veya tenfiz kararı verilmesi için, davalının (ç) bendinde sayılan hâllerden birini ileri sürerek tanıma veya tenfize itiraz etmemesi gerekmektedir. Bir diğer ifadeyle, anılan bentte sayıldığı şekilde davalının savunma hakkına ilişkin usulî işlemlere uygun davranılmadığı yönünde bir itiraz olmadığı müddetçe, Türk tanıma/tenfiz hâkimi, madde metninde yer alan durumları resen göz önüne alamayacaktır[5].
Öğretide -2675 sayılı mülga Kanun döneminde de olduğu gibi[6]– savunma hakkına uygun davranılması ile ilgili tanıma ve tenfiz şartının davalının itirazına tabi tutulması kimi yazarlarca eleştirilmiştir. Nitekim Şanlı, Esen, Ataman-Figanmeşe, söz konusu tanıma ve tenfiz şartının resen dikkate alınmamasının savunma hakkının mahiyetine uygun düşmediğini belirtmiştir[7]. Doğan, savunma hakkının ihlalinin kamu düzenine aykırılık teşkil edecek boyutta olması hâlinde hâkim tarafından bu durumun resen gözetilmesi gerektiğini savunmuştur[8]. Buna karşılık Nomer, savunma hakkına ilişkin usulî işlemlere uygun davranılmamış olsa dahi, savunma hakkının ihlal edilmediği ihtimallerin söz konusu olabileceğini, bu nedenle MÖHUK md. 54/ç hükmünün hâkim tarafından resen araştırılamayacağını belirtmiştir[9].
Olması gereken hukuk açısından kanaatimizi belirtmek gerekirse, savunma hakkının esasına ilişkin olmayan ve fakat savunma hakkının kullanılabilmesi için başvurulması zorunlu olan usulî işlemlere uygun davranılmaması, adil yargılanma hakkı ve dolayısıyla hukuki dinlenilme hakkını işlevsiz kılacak niteliktedir. Kişilerin, kendi aleyhlerine açılan bir davada maddi hukuk kurallarına göre oluşturacakları iddia ve savunmaları, bizzat veya bir temsilci vasıtasıyla öne sürebilmeleri, ancak kendilerine karşı açılan davadan veya yapılan başvurudan usul hukuku kurallarına göre haberdar olmalarıyla mümkün olacaktır. Elbette usulî işlemlere göre hareket edilmemiş olsa da kişiler, dava veya başvurulardan kendi imkânlarıyla haberdar olarak iddia ve savunmalarını ileri sürebilirler; ancak bu durumda dahi kişilerin savunma hakkını etkin bir şekilde kullanıp kullanamadığı belirsiz olabilir. Dolayısıyla savunma hakkının içeriğini oluşturacak maddi hukuk kurallarına temas edemeden, henüz yargılamanın başında usul hukuku kurallarına riayet edilmemesi, hâkim tarafından resen gözetilmesi gereken bir tanıma ve tenfiz şartı olmalıdır.
Olan hukuk açısından ise, yukarıda belirtildiği gibi, MÖHUK md. 54/ç kapsamında yer alan savunma hakkı ihlali niteliğindeki durumlardan biri gerçekleşmiş olsa dahi, davalı bu hâllerden birine ilişkin itiraz ileri sürmediği takdirde, Türk hâkimi bu ihlallerle ilgili resen araştırma yapamayacaktır. Bununla birlikte öğretide bizim de katıldığımız görüşler[10] doğrultusunda, aleyhine tenfiz talebinde bulunulan kişinin, savunma hakkına uygun şekilde karar verilmediğini ileri sürmesine gerek bulunmaksızın, -revizyon yasağı göz önüne alınmak suretiyle- savunma hakkının Türk usul hukuku kuralları dâhilinde “tahammül edilemez[11]” şekilde ihlal edildiği açıkça anlaşılıyorsa, hâkim tarafından bu durum resen gözetilerek MÖHUK md. 54/c gereğince kamu düzenine aykırılıktan tanıma veya tenfiz talebi reddedilmelidir.
Savunma hakkına ilişkin tanıma ve tenfiz şartı yönünden davalının Türk mahkemeleri önünde itirazda bulunması hâlinde, bu şarta ilişkin ispat yükü meselesi gündeme gelmektedir. Bu anlamda olmak üzere, davalı, kendisine uygun şekilde davetiye tebliğ edilmediği veya kendisinin davada temsil edilmediği yahut gıyabında hüküm verildiği hususlarından birisini ileri sürerse, tanıma veya tenfiz kararı verilmesinde hukuki yararı olan davacı, bu durumların aksini ispat etmekle yükümlü olacaktır[12]. Nitekim Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, Rotterdam Bölge Mahkemesince verilen boşanma kararının Türkiye’de tanınmasının talep edildiği bir uyuşmazlıkta, ispat yüküne ilişkin görüşünü, “Tanınması istenen Rotterdam ( Hollanda ) Bölge Mahkemesinin verdiği boşanma kararında “…davalı kadının duruşmalara katılmadığı, verilen yasal süre içinde mahkemeye savunma dilekçesi de ulaşmadığı…” belirtilmektedir. Hüküm, orada gıyapta verilmiştir. Kararın içeriğinden davalının, hükmü veren mahkemeye usulüne uygun biçimde çağrılıp çağrılmadığı, gıyapta hüküm verilmesinin o yer kanunlarına uygun olup olmadığı anlaşılamamaktadır. O halde, davalının, hükmü veren mahkemeye usulüne uygun biçimde çağrıldığını gösteren çağrı belgesinin aslı ile onaylı Türkçe tercümesinin davacıdan istenilip dosyaya alınması ve hasıl olacak sonuç uyarınca karar verilmesi gerekirken, açıklanan eksiklik giderilmeden hüküm kurulması doğru görülmemiştir[13]” şeklinde ifade etmiştir.
Berna Berfin KAYA
[1] Tuğrul Arat, “Yabancı İlâmların Tanınması ve Tenfizi”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 21, S. 1-4, 1964, s. 507.
[2] Arat, s. 507; Şeref Ertaş, “Yabancı İlamların Tanınması ve Tenfizi”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 3, S. 1-4, 1986, s. 397.
[3] Ertaş, s. 397.
[4] Ertaş, s. 400. Benzer yönde görüş için bkz. Hakan Pekcanıtez, “Hukuki Dinlenilme Hakkı”, Prof. Dr. Seyfullah Edis’e Armağan, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, İzmir, 2000, s. 766.
[5] Aysel Çelikel, B. Bahadır Erdem, Milletlerarası Özel Hukuk, 16. Bası, İstanbul, Beta Basım, 2020, s. 769, 771; Cemal Şanlı, Emre Esen, İnci Ataman-Figanmeşe, Milletlerarası Özel Hukuk, 8. Bası, İstanbul, Beta Basım, 2020, s. 614; Ergin Nomer, Devletler Hususî Hukuku, Yenilenmiş 21. Bası, İstanbul, Beta Basım, 2015, s. 527; Nuray Ekşi, Yabancı Mahkeme Kararlarının Tanınması ve Tenfizi, 2. Baskı, İstanbul, Beta Basım, 2020, s. 327.
[6] Ertaş, s. 397; Pekcanıtez, s. 765.
[7] Şanlı, Esen, Ataman-Figanmeşe, s. 614.
[8] Vahit Doğan, Milletlerarası Özel Hukuk, 6. Baskı, Ankara, Savaş Yayınevi, 2020, s. 136. Benzer yönde görüş için bkz. Ekşi, s. 329; Çelikel, Erdem, s. 771.
[9] Nomer, s. 527.
[10] Şanlı, Esen, Ataman-Figanmeşe, s. 614; Nomer, s. 527; Doğan, s. 136; Ekşi, s. 327.
[11] Ertaş, s. 397.
[12] Şanlı, Esen, Ataman-Figanmeşe, s. 617; Çelikel, Erdem, s. 771.
[13] Yargıtay 2. HD’nin 04.10.2005 tarih ve 2005/10735 E. 2005/13428 K. sayılı kararı, Kazancı Hukuk Otomasyon (https://www.kazanci.com.tr) (E.T.: 26.07.2021).