I. Genel Olarak Velayet
Velayete ilişkin hükümler 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 335 ila 351. maddeleri arasında düzenlenmiş, ancak anılan hükümlerde velayetin bir tanımı yapılmamıştır. Bununla birlikte söz konusu hükümlerde velayetin kurulmasına, kapsamına, anne ile babanın yükümlülüklerine ve çocuğun korunmasına ilişkin özellik arz eden durumlara ayrıntılarıyla yer verilmiştir.
Velayet, küçükler ile bazı durumlarda kısıtlı ergin çocukların (TMK md. 335/2) kendilerine ve mallarına özen gösterme ile onları temsil etme konusunda anne, babaya yüklenen yükümlülükler ve bu yükümlülüklerin iyi bir şekilde yerine getirilmesi için kendilerine tanınan hakları ifade etmektedir[1]. Velayetten söz edilebilmesi için, anne ve baba ile çocuk arasında soy bağının kurulmuş olması gerekmektedir[2]. Velayetin kapsamına ise çocuğun bakımı, eğitimi, kanuni temsili, mal varlığının yönetilmesi ve çocuğun menfaatlerinin korunması girmektedir[3].
Velayetin, çocuk üzerinde hâkimiyet kurulması şeklindeki anlamı zaman içerisinde değişikliğe uğramış, anne ile babaya tanınan bir hak olduğu kadar onlar tarafından yüklenilen bir yükümlülük olduğu kabul edilmiştir.[4] Nitekim Anayasa Mahkemesi, velayete ilişkin görüşünü, “Velayet, reşit olmayan çocuklarının bakım ve gözetimi konusunda ana-babaya verilen hak ve yükümlülüklerden oluşan bir müessesedir. Bu bağlamda çocuğun bakım ve eğitimi, kanuni temsili, malvarlığının yönetimi ve çocuğun menfaatlerinin korunması için hukuki temel oluşturur. Önceleri ana babanın çocukları üzerindeki hâkimiyet hakkı olarak görülen velâyet, günümüzde hem yükümlülük hem de bir hak olarak anlaşılmaktadır” şeklinde açıklamıştır[5]. Ayrıca velayet, kişiye sıkı sıkıya bağlı ve herkese karşı ileri sürülebilen mutlak bir hak olup, bu doğrultuda başkasına devredilmesi veya velayetten feragat edilmesi mümkün olmadığı gibi velayetin miras yoluyla intikal etmesi de söz konusu değildir[6].
Anne ile baba açısından hak ve yetkilerin yanı sıra birtakım yükümlülükleri de kapsadığından, velayet, çocuğun yararına hizmet eden ve anne ile baba tarafından kendi çıkarları doğrultusunda kullanılamayacak bir kurumdur[7]. Bu bağlamda anne ve babaya velayet hakkının tanınmasının amacı, çocuğun üstün yararının korunması olup,[8] -öğretide ifade edildiği üzere-, velayetin düzenlenmesi kamu düzenine ilişkindir[9]. Yargıtay da, velayetin düzenlenmesinin kamu düzenine ilişkin olduğunu ve hâkimin değişen duruma göre çocuğun velayeti konusunda kendiliğinden bir karar vermesi gerektiğini belirtmiştir[10].
TMK’nin 336. maddesinin 1. fıkrası gereğince, evlilik birliği devam ettiği sürece anne ve baba velayeti birlikte kullanacaktır. Yapılan düzenlemeye göre, anne ve baba, velayet hakkının kapsamına giren bakım, eğitim, çocuğun temsil edilmesi ve malların yönetilmesi gibi konularda çocuğun üstün yararını gözeterek birlikte hareket edeceklerdir[11]. 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin 263. maddesinde, anne ve babanın velayeti birlikte kullanacakları düzenlenmiş, tarafların anlaşamadıkları durumlar için ise “babanın reyi muteberdir” denilmiştir. Kadın-erkek eşitliğine aykırı olduğu değerlendirilen bu ifadeye TMK’de yer verilmemiştir[12]. Öğretide, anne ve babanın, velayet hakkını kullanırken bir konuda anlaşamaması durumunda aile mahkemesine başvurabilecekleri, hâkimin çözüm olarak Kanunda öngörülen çocuğu koruyucu tedbirleri alabileceği ifade edilmiştir[13].
Buna karşılık TMK’nin 336. maddesinin 3. fıkrasında, boşanma sonucunda velayetin, çocuk kendisine bırakılan tarafa ait olduğu hüküm altına alınmıştır. Anne veya babadan birinin ölümü hâlinde, çocuğun velayeti kendiliğinden sağ kalan eşe ait olacak iken; boşanma sonucunda velayet kendiliğinden değil, ancak bir mahkeme kararıyla taraflardan birine ait olmaktadır. Öte yandan boşanma davası devam ederken, TMK’nin 169. maddesi uyarınca hâkim, çocukların bakımı ve korunmasının gerektirmesi hâlinde geçici olarak velayeti eşlerden birine verebilir[14]. Bu konuda verilen karar geçici bir önlem niteliği taşımakta olup, koşulların değişmesi durumunda hâkim verdiği kararı değiştirebilir. Boşanma davası sonucunda velayete ilişkin verilen karar ise geçici bir önlem değil, aksine uyuşmazlığı sona erdiren bir karar niteliğindedir.
II. Zina Yönünden Değerlendirme
Velayet kavramı başlığı altında ayrıntıları ile açıkladığımız üzere, hâkim, yargılama sonucunda çocuğun üstün yararını gözeterek velayet konusunda bir sonuca varacaktır. Velayet konusunda karar verilirken tarafların boşanmada kusurlu olup olmadığı hususundan önce, velayetin hangi eşe bırakıldığı takdirde, çocuğun daha iyi eğitim ve öğretimi alacağı, sağlıklı ve güvenli bir ortamda yetişeceği hususları önem taşımaktadır[15]. Nitekim velayet konusunda kendisine tanınan geniş takdir yetkisi gereği, çocuğun velayeti hakkında bir karar verirken hâkim, eşlerden ziyade öncelikle ve özellikle çocuğun üstün yararını gözetecektir[16].
Zina sebebiyle açılan boşanma davasının kabulü hâlinde, davalı eşin -kusurlu olmasına rağmen- ortak çocuğun velayetini almasının önünde bir engel bulunmamaktadır[17]. Nitekim Tekinay, evli bir kimsenin zina yapması ve boşanmanın bu sebebe dayanması durumunda, boşanmadaki kusurun ileride çocuğun sağlığını ve ahlakını etkilemediği sürece, velayetin kusurlu eşe de verilebileceğini dile getirmiştir[18]. Yargıtay, 1962 yılında verdiği bir kararında, davalı kadının zinasının sabit olduğunu, buna karşılık davacı kocanın kumar oynattığı, başka benzer kötü alışkanlıkları bulunduğunu dikkate alarak ve çocukların yaşlarını da gözeterek velayetin davalı kadına verilmesine karar vermiştir[19]. Yüksek Mahkeme bir başka kararında da, davacı babanın zina sebebine dayanarak açtığı boşanma davasında, ortak çocukların velayetinin davacı babaya verilmesini yerinde görmemiş, idrak çağında olan ve davalı anne ile yaşayan çocukların beyanları dikkate alınmadan ve alıştıkları ortamdan uzaklaştırılacak olmaları düşünülmeden velayetin davalı anneden alınmasını bozma sebebi olarak değerlendirmiştir[20].
TMK’de çocuğun velayetinin kime bırakılacağına ilişkin hâkime geniş bir takdir yetkisi verildiği gözetildiğinde, zina sebebiyle açılan boşanma davasında, eşlerin birbirlerine karşı kusurlu davranışları ile çocuğun velayeti hususunun birbirinden ayrı değerlendirilmesi gerektiği kanaatindeyiz. Zira eşlerden birinin, zina sonucu evlilik birliği içerisinde diğer eşe karşı sadakat yükümlülüğünü ihlal etmiş olması, çocuğuna karşı ebeveynlik görevlerini yerine getirmeyeceği anlamına gelmemektedir. Hâkim tarafından velayet konusunda karar verilirken, çocuğun hangi ortamda iyi bir eğitim alacağı, mutlu olacağı, bakımı ve gözetiminin düzgün bir şekilde sağlanacağı dikkate alınmalıdır.
Berna Berfin KAYA
[1] Bilge Öztan, Aile Hukuku, 6. Bası, Ankara, Turhan Kitabevi, 2015, s. 1074; Turgut Akıntürk, Derya Ateş, Türk Medenî Hukuku Aile Hukuku, Yenilenmiş 22. Bası, İstanbul, Beta Basım, 2020, s. 406; Mustafa Dural, Tufan Öğüz, Mustafa Alper Gümüş, Türk Özel Hukuku Cilt III Aile Hukuku, Gözden Geçirilmiş 14. Bası, İstanbul, Filiz Kitabevi, 2019, s. 357; Ali Naim İnan, Türk Medeni Hukuku, 3. Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2014, s. 277; Ömer Uğur Gençcan, Velâyet Hukuku, Ankara, Yetkin Yayınları, 2015, s. 61.
[2] Öztan, Aile Hukuku, s. 1074; Dural, Öğüz, Gümüş, Aile Hukuku, s. 357.
[3] Öztan, Aile Hukuku, s. 1074; Gençcan, Velâyet Hukuku, s. 69.
[4] Öztan, Aile Hukuku, s. 1076; Akıntürk ve Ateş, s. 407.
[5] Anayasa Mahkemesinin 08.12.2011 tarih ve 2010/119 E. 2011/165 K. sayılı kararı, 14.02.2012 tarih ve 28204 sayılı Resmî Gazete (www.resmigazete.gov.tr) (E.T.: 01.09.2020).
[6] Dural, Öğüz, Gümüş, Aile Hukuku, s. 358-359; Öztan, Aile Hukuku, s. 1078; Oğuz Ersöz, Türk Hukukunda Zina Sebebiyle Boşanma, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, 2018, s. 184.
[7] Dural, Öğüz, Gümüş, Aile Hukuku, s. 359.
[8] Öztan, Aile Hukuku, s. 1081; Gençcan, Velâyet Hukuku, s. 92; İnci Biçkin, “Medeni Yasa’da Zina Nedenine Dayalı Boşanma ve Sonuçları”, İstanbul Barosu Dergisi, C. 80, S. 5, İstanbul, 2006, s. 1900.
[9] Gençcan, Velâyet Hukuku, s. 81.
[10] Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 28.11.2012 tarih ve 2012/8598 E. 2012/28547 K. sayılı kararı, Yargıtay Karar Arama (https://karararama.yargitay.gov.tr) (E.T.: 01.09.2020).
[11] Dural, Öğüz, Gümüş, Aile Hukuku, s. 359.
[12] Ahmet M. Kılıçoğlu, Aile Hukuku, Ankara, Turhan Kitabevi, 2015, s. 623; Hüseyin Hatemi, Aile Hukuku, 7. Baskı, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, 2019, s. 184.
[13] Öztan, Aile Hukuku, s. 1080.
[14] Kılıçoğlu, Aile Hukuku, s. 624.
[15] Öztan, Aile Hukuku, s. 785; Akıntürk ve Ateş, s. 310; Gençcan, Velâyet Hukuku, s. 126.
[16] Öztan, Aile Hukuku, s. 779. İsviçre Medeni Kanununun 133. maddesi uyarınca, anılan Kanunda öngörülen bazı koşulların oluşması hâlinde anne ve babaya ortak velayet hakkı tanınması da mümkündür. Bu durumun, eşlerin kusuru ile velayetin birbirinden ayrı değerlendirilmesi gerektiğine örnek teşkil edebileceği kanaatindeyiz. Hukukumuzda her ne kadar boşanmada kusur ilkesi kabul edilmişse de, velayet konusunda eşlerin kusurundan ayrı değerlendirme yapılması yerinde olacaktır. Nitekim ortak velayet hususunun kanun değişikliğiyle düzenlenmesi sonucunda, çocuğun üstün yararı aksini gerektirmedikçe zina eyleminde bulunan eş ile diğer eşin somut olayın özelliklerine göre velayet hakkını ortak kullanmaları mümkün hâle gelebilecektir. Ayrıca kusur ilkesinin çocuklar üzerinde yaratabileceği olumsuz sonuçlar hakkında İsviçre hukukunda öne sürülen eleştiriler için bkz. Ebru Ceylan, “İsviçre, Fransa, Belçika, İspanya ve İtalya Hukukundaki Boşanma Sebeplerinin Türk Hukukuyla Mukayesesi ve Değerlendirilmesi”, Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi, S. 12, 2018, s. 320.
[17] Ömer Uğur Gençcan, Boşanma Hukuku, 8. Baskı, Ankara, Yetkin Yayınları, 2019, s. 174.
[18] Selâhattin Sulhi Tekinay, Türk Aile Hukuku, Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 3. Bası, İstanbul, Sulhi Garan Matbaası, 1978, s. 255.
[19] Tekinay, s. 255, dn. 39.
[20] Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 08.12.2010 tarih ve 2009/17764 E. 2010/20585 K. sayılı kararı, Yargıtay Karar Arama (https://karararama.yargitay.gov.tr) (E.T.: 01.09.2020).