I. Genel Yetki Kurallarına İlişkin Değerlendirme
A- 1996 tarihli Lahey Sözleşmesinde durum
1996 tarihli Velayet Sorumluluğu ve Çocukların Korunması Hakkında Tedbirler Yönünden Yetki, Uygulanacak Hukuk, Tanıma, Tenfiz ve İşbirliğine Dair Sözleşmenin[1] 5. maddesi, çocuğun kişiliğinin ve mallarının korunmasına yönelik tedbirlerin alınmasında genel yetki kuralı öngörmüştür. Anılan madde uyarınca çocuğun mutad meskeninin olduğu taraf devletin adli veya idari makamları, çocuğun kişiliğinin veya mallarının korunmasına yönelik tedbirleri almaya yetkilidir. Bu madde uyarınca çocuğun korunmasında hangi devletin makamlarının yetkili olduğu hususunda yeknesak kurallar getirmek amaçlanmış ve çocuğun vatandaşlığı yerine mutad meskeni kavramına ağırlık verilmiştir[2]. Ancak Sözleşmenin ilerleyen maddelerinde, başka taraf devletlerin makamlarının da tedbirler konusunda şartların sağlanması hâlinde yetkili olabileceği düzenlenmiştir[3]. Aynı maddenin 2. fıkrasında, 7. madde uyarınca çocuğun mutad meskeninin diğer bir taraf devlete alınması durumunda, yeni mutad meskenin bulunduğu devletin makamlarının yetkili olacağı ifade edilmiştir.
Sözleşmenin 6. maddesi, mülteci çocuklar ve yerlerinden edilmiş çocuklar ile mutad meskenleri belirlenememiş çocuklar hakkında alınacak koruma tedbirlerinde yetkiyi düzenlemektedir. Buna göre mülteci çocuklar ve ülkelerinde meydana gelen karışıklıklar nedeniyle yerlerinden edilmiş çocuklar için, söz konusu çocukların topraklarında bulunduğu taraf devletler, çocuğun kişiliğinin veya mallarının korunmasına yönelik tedbirleri almaya yetkilidir. Ayrıca yine 6. maddede mutad meskeni olmayan çocuklar yönünden belirlenen yetkinin mecburi yetki (forum necessitatis) hâli olduğu belirtilmiştir[4].
Sözleşmenin 7. maddesi[5], çocuğun haksız şekilde yerinin değiştirilmesi veya alıkonulması hâlinde koruma tedbirlerinin alınmasında yetkili taraf devlet makamını belirlemektedir. Anılan maddeye göre, çocuğun yeri değiştirilmeden veya alıkonulmadan önce çocuğun mutad meskeninin bulunduğu taraf devlet makamları, çocuğun mutad meskeni değişene kadar yetkilerini koruyacaktır. Bununla birlikte maddenin 3. fıkrası uyarınca, bu taraf devlet makamlarının yetkisinin devam ettiği süreçte, çocuğun götürüldüğü veya alıkonulduğu taraf devlet makamları, 11. maddeye göre yalnızca çocuğun kişiliği veya mallarının korunmasına yönelik gerekli olan acil tedbirleri alabilecektir.
7. maddede öngörülen şartlardan birinin gerçekleşmesi hâlinde ise, haksız olarak yeri değiştirilen çocuğun yeni bir mutad meskene sahip olduğu kabul edilerek önceki mutad meskenin makamlarının yetkisi sona erecektir. Bu maddede sayılan şartlar, 1980 tarihli Uluslararası Çocuk Kaçırmaların Hukuki Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmesi[6] hükümleri dikkate alınarak ve iki Sözleşme arasında azami uyum sağlanması amaçlanarak belirlenmiş olup Sözleşmede şu şekilde ifade edilmiştir[7]:
– Velayet hakkı bulunanların yer değiştirmeye veya alıkonulmaya rıza göstermesi veya
– Velayet hakkı olan kişi, kurum ya da kuruluşların, çocuğun nerede olduğuna dair bilgi sahibi olduğunda veya olması gerektikten sonra çocuğun en az bir yıl süreyle diğer devlette ikamet etmesi ve bu sürede ilgililerden hiçbir talep olmaması[8].
B- Türk hukuku yönünden değerlendirme
1996 tarihli Lahey Sözleşmesi, konu itibarıyla çok geniş bir uygulama alanına sahiptir. Nitekim Sözleşmenin kapsamına girmeyen konular 4. maddede sınırlı olarak sayılmış olup bu konular dışında çocukların korunmasına yönelik her türlü tedbir Sözleşmenin kapsamına dâhil sayılmıştır.
Bilindiği üzere Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisinin belirlenmesinde 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun hükümlerine başvuru yapılacaktır. MÖHUK’un 40. maddesinde yer alan genel yetki kuralı uyarınca Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi, iç hukukun yer itibariyle yetki kurallarına göre tayin edilmektedir. Buna karşılık yabancı unsurlu davalarda Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisine ilişkin özel kurallar Kanunun 41 ila 46. maddeleri arasında düzenlenmiştir. MÖHUK’un yaptığı atıf doğrultusunda, velayetin tevdi, çocuğun mallarının korunması, çocuğun şahsının korunması gibi konularda iç hukukta yetkili mahkeme ise 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunundaki kurallara göre belirlenmektedir[9]. Bu doğrultuda Sözleşmenin milletlerarası yetki kuralları ile Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini tesis eden kurallar arasındaki ilişki önem arz etmektedir.
1996 tarihli Lahey Sözleşmesinde yetki kurallarına ilişkin düzenlemelerde çocuğun mutad meskeni esas alınmış ve yetkinin merkezileştirilmesi hedeflenmiştir. Bu anlamda öğretide, çocuğun mutad meskeninin taraf bir devlette yer alıp almamasına göre bir değerlendirme yapılabileceği ifade edilmiştir[10]. Buna göre çocuğun mutad meskeninin taraf bir devlette bulunduğu durumlarda, MÖHUK’un 1. maddesinin 2. fıkrası dikkate alınarak, Sözleşme kapsamına giren konularda Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi Sözleşmedeki yetki kurallarına göre tesis edilecektir. Anılan kurallara göre Türk mahkemelerinin yetkili olduğu belirlenemiyorsa, bir diğer ifadeyle Sözleşmenin 5, 6, 7 veya 10. maddelerine göre Türk mahkemeleri yetkili değilse, iç hukuktaki kurallara göre yetki tesis edilmemeli ve milletlerarası yetkinin bulunmadığına hükmedilmesi gereklidir[11]. Bu doğrultuda örneğin çocuğun Türk vatandaşı olduğu ancak mutad meskeninin başka bir taraf devlette olduğu bir olayda, Sözleşmedeki yetki devri kuralları dikkate alınarak, Türk mahkemelerinin mutad meskenin bulunduğu devlet makamlarından yetki devri talep edebileceği belirtilmiştir[12].
Çocuğun mutad meskeninin taraf devlette bulunmadığı durumlarda ise, Türk mahkemeleri, Sözleşme kapsamına giren koruma tedbirlerinin alınmasında milletlerarası yetkiyi Sözleşme hükümlerine göre tesis etmeyecektir. Nitekim Sözleşmenin 11 ve 12. maddelerinde, taraf devletlerin, acil durumlarda alınacak tedbirlere ilişkin sınırlı ve geçici olarak yetkili olabileceği düzenlenmiş olup anılan düzenlemeler devletlerin iç hukukuna göre yetki tesis etmesine engel teşkil etmemektedir[13]. O hâlde çocuğun mutad meskeni taraf bir devlette bulunmuyor ise, Türk mahkemeleri, Sözleşmenin 11 ve 12. maddelerine göre veya MÖHUK’un 40 ya da 41. (Türklerin kişi hâllerine ilişkin davalarda yetki kuralı) maddelerine göre yetkisini belirleyebilecektir[14].
II. Yetki Devri Kurallarının Türk Hukukuna Etkisi
1996 tarihli Lahey Sözleşmesinin 8 ve 9. maddeleri, taraf devletlerin makamları arasında çocuğun üstün yararı gözetilerek yetki devri yapılabileceğine ilişkin önemli düzenlemeler içermektedir[15]. Anılan maddelerde, çocuğun mutad meskeni dışında tali yetkili olan taraf devlet makamları sayılmış olup, maddelerde öngörülen şartların gerçekleşmesi hâlinde, gerekli görülen koruma tedbirlerini almaya bu sayılan taraf devlet makamları yetkili olacaktır. Nitekim 8. maddenin 2. fıkrası uyarınca, çocuğun vatandaşı olduğu; çocuğun mallarının bulunduğu; çocuğun ebeveynlerinin boşanma veya ayrılık ya da evliliğin iptali amacıyla yaptığı başvuruyu üstlenen; çocuğun önemli irtibatının bulunduğu taraf devlet makamları koruyucu tedbirleri almak konusunda yetkili olacaktır.
8. maddeye göre, genel yetkili makamlar, çocuğun çıkarlarının gerektirmesi hâlinde sayılan diğer taraf devlet makamlarının kendini yetkili saymasını talep edebilir veya durumun değerlendirmesini erteler ve tarafları, diğer devletin makamı önünde bu tür bir talebi sunmaya davet edebilir. Yetki devrini talep etme hakkı 8. maddenin 2. fıkrasına sayılan makamlara da benzer şekilde tanınmış olup, sayılan bu makamlar çocuğun mutad meskeni devletinin makamlarından gerekli gördüğü koruma önlemlerini almak için yetkilendirilmeyi talep edebilir veya tarafları, çocuğun mutad meskeninin bulunduğu taraf devletin makamı önünde bu tür bir talebi sunmaya davet edebilir[16]. Ancak 9. maddenin 3. fıkrasında, talepte bulunan makamın, yalnızca taraf devletin makamının talebi kabul etmesi hâlinde, bir diğer ifadeyle izin vermiş olması koşuluyla[17], çocuğun mutad meskeninin bulunduğu taraf devletin makamı yerine yetkili olabileceği ifade edilmiştir.
Yetki devrine ilişkin yukarıda anılan kuralların Türk hukukuna etkisi değerlendirilirken forum non conveniens doktrinine değinmek gerekmektedir. Milletlerarası karakterli davaların “dava ile yeterli ve gerçekçi irtibatı olmayan, tamamen davacının menfaat saikiyle tercih ettiği ülke mahkemelerinde görülmesini önlemek için” Anglo Amerikan hukukunda forum non conveniens doktrininin kabul edildiği ifade edilmiştir[18]. Anılan doktrin uyarınca, milletlerarası yetkiye sahip bir mahkeme, olayla sıkı ilişkisi olan diğer bir ülke mahkemesinin olay hakkında daha iyi bir karar verebileceği kanaatindeyse, milletlerarası yetkisinden feragat ederek yetkisizlik kararı vermektedir[19]. Bu doktrinin uygulanması için, birden çok devlet mahkemesinin yabancı unsurlu bir davada milletlerarası yetkiye sahip olması gereklidir[20].
1996 tarihli Lahey Sözleşmesinin, çocuğun üstün yararının dikkate alınarak sınırlı hâllerde yetki devrini düzenleyen 8 ve 9. maddelerinin, forum non conveniens doktrininin bir tür uygulaması olduğu kabul edilmektedir[21]. Bu noktada tartışmalı olan husus ise, yetki devrine ilişkin kuralların Türk hukukunda nasıl bir sonuç yaratacağına ilişkindir. Nitekim Türk milletlerarası özel hukukunda forum non conveniens doktrininin uygulanamayacağı kabul edilmektedir[22]. Zira öğretide, yabancı unsurlu davalarda Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisinin, ilgili taraflara veya uyuşmazlık konusuna bağlı olmayan sabit bağlanma noktalarından hareketle tesis edildiği; buna göre Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisinin MÖHUK’un 40. maddesi uyarınca iç hukukun yer itibarıyla yetki kurallarına bağlandığı ve yer itibarıyla yetkinin belirlenmesi için dikkate alınan bağlanma noktalarının milletlerarası yetkinin belirlenmesinde yeterli görüldüğü; Türk hukukundaki kurallara göre milletlerarası yetkili Türk mahkemelerinde davasını açan bir davacının, bu mahkemelerde davasının sonuçlanmasını talep ettiği ifade edilmektedir[23]. Tüm bunların yanı sıra, Anayasanın 36. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz” şeklindeki düzenleme karşısında da forum non conveniens doktrininin Türk hukukunda uygulanamayacağı belirtilmiştir[24].
Türk hukukunda her ne forum non conveniens doktrininin uygulanması mümkün görülmese de, öğretide, Türkiye’nin 1996 tarihli Lahey Sözleşmesine taraf olması nedeniyle yetki devrine ilişkin kurallar açısından sınırlı olarak anılan doktrinin uygulanabileceği görüşü mevcuttur[25]. Altıparmak, çocuğun üstün yararı gözetilerek yetki devrine imkân tanıyan kuralların Türk hukukunda uygulanıp uygulanamayacağının yargı kararlarıyla şekilleneceğini belirtmiş[26] ve konuya ilişkin şöyle bir örnek vermiştir: “… mutad meskeni Almanya’da bulunan çocuğun korunmasıyla ilgili tedbirleri alma konusunda genel yetki m. 5 uyarınca Alman makamlarındadır. Ancak çocuğun Türkiye’de bulunan mallarıyla ilgili olarak Türk makamları, gerekli tedbirlerin alınması için (doğrudan veya Alman Merkezî Makamı aracılığıyla) Alman makamlarından yetki talebinde bulunabilir veya tarafları Alman makamlarına bu yönde bir talep sunmaya davet edebilir[27].”
III. Boşanmaya İlişkin Yetki Kuralının Türk Mahkemelerinin Yetkisine Olan Etkisi
1996 tarihli Lahey Sözleşmesinin 10. maddesinde yetkiye ilişkin önemli bir başka düzenleme yer almaktadır. Anılan madde uyarınca, çocuğun ebeveynlerinin boşanmasına (veya ayrılık ya da evliliğin iptaline) karar veren mahkeme, çocuğun mutad meskeninin bulunduğu devletten başka bir taraf devlette ise, 10. maddede sayılan şartlar dâhilinde çocuk hakkında koruma tedbirleri almaya yetkili olacaktır. 10. maddede sayılan şartlar ise, çocuğun mutad meskeninin farklı bir taraf devlette olması; boşanmaya ilişkin yargılamanın başladığı tarihte ebeveynlerden birinin bu taraf devlette mutad mesken sahibi olması; bu tarihte ebeveynlerden birinin çocuğa ilişkin velayet sorumluluğuna sahip olması; boşanma mahkemesinin Sözleşme kapsamındaki koruma tedbirlerini almaya ilişkin yetkisinin mahkemenin hukukunca tanınmış olması; boşanma mahkemesinin Sözleşme kapsamındaki koruma tedbirlerini almaya ilişkin yetkisinin ebeveynlerin yanı sıra çocuğa ilişkin velayet sorumluluğunun paylaşıldığı üçüncü bir kişi varsa onun tarafından da kabul edilmesi; bu mahkemenin yetkisinin çocuğun üstün yararına olmasıdır[28].
Sözleşmenin 10. maddesinde belirlenen yetki geçici nitelikte olduğundan, boşanma (veya ayrılık ya da evliliğin iptali) başvurusunun kabulüne veya reddine ilişkin kararın kesinleşmesi veya yargısal işlemlerin diğer sebeplerle sona ermesi hâlinde ortadan kalkacaktır[29]. Sözleşmenin 10. maddesinde yer alan düzenleme, sözleşmenin 5 ila 9. maddeleri arasındaki yetkiye ilişkin kuralları ortadan kaldırmamakta, aksine onlara alternatif yetkili bir mahkeme tesis etmektedir[30]. Bu nedenle de, boşanma (veya ayrılık ya da evliliğin iptali) hakkında karar veren mahkemenin yetkisinin, Sözleşmenin genel yetki kuralını ele alan 5. maddesinin gerçek anlamda bir istisnasını oluşturduğu belirtilmiştir[31].
Türk mahkemelerinin yetkisi açısından anılan hüküm dikkate alındığında, hukukumuza göre boşanma ve ayrılık davaları bakımından milletlerarası yetkiye sahip Türk mahkemelerinin, Sözleşme kapsamında çocuğun korunmasına yönelik tedbirleri almada da yetkili olması için Sözleşmenin 10. maddesindeki tüm şartların gerçekleşmiş olması gerekmektedir[32]. Bu bağlamda Türk iç hukukuna göre boşanma ve ayrılık davalarında milletlerarası yetkiye sahip Türk mahkemeleri, TMK’nin 169 ve 182 ile 183. maddeleri uyarınca, Sözleşme kapsamına giren çocuğa yönelik koruma tedbirlerini almada yetkili olduğundan, boşanma ve ayrılık davalarında milletlerarası yetkiye sahip Türk mahkemelerinin kural olarak Sözleşmenin 10. maddesine göre yetkili olabileceği kabul edilmektedir[33].
IV. Milletlerarası Derdestliğe İlişkin Hükmün Türk Hukukunda Etkisi
1996 tarihli Lahey Sözleşmesinin yetkiye ilişkin kuralların düzenlendiği ikinci bölümünde, milletlerarası derdestliğe ilişkin bir düzenlemeye de yer verilmiştir. Nitekim Sözleşmenin 5. maddesi dolayısıyla yetkili olan makamlar ile 10. maddesi dolayısıyla yetkili olan boşanma kararını veren makam arasında derdestlik sorunu ortaya çıkabilmektedir. Bu gibi durumlarda yetki uyuşmazlıkları, Sözleşmenin 13. maddesine göre çözümlenecektir[34].
Sözleşmenin 13. maddesinin 1. fıkrasına göre, Sözleşmenin 5 ila 10. maddeleri uyarınca koruma tedbirlerini almaya yetkili bir taraf devlet makamı, koruma tedbiri talebine ilişkin işlemlere başladığı sırada, başka bir yetkili taraf devlet makamından çocuğun korunmasına ilişkin benzer tedbirlerin talep edildiğini tespit etmiş ve bu talep hâlâ görüşülüyor ise, talep konusu koruma tedbirini alma yönündeki yetkisinden vazgeçecek, bir diğer söyleyişle resen yetkisizlik kararı verecektir[35].
Öte yandan Sözleşmenin 13. maddesinin 2. fıkrasına göre, koruma tedbirlerine ilişkin talebi değerlendiren ilk başvuru makamı, bu konudaki yetkisini reddeder, yetkisinden vazgeçer veya feragat ederse, sonraki başvuru makamının benzer koruma tedbiri taleplerine ilişkin karar almak yetkisinden vazgeçmesi gerekmeyecektir. Öğretide bu durum, ilk başvuru makamının Sözleşmeyle tanınan yetkisinden çocuğun üstün yararını gözeterek vazgeçebileceği; bu şekilde milletlerarası derdestlik sorununun çözümünde daha esnek ve çocuğun menfaatini gözeten bir yaklaşım benimsendiği olarak değerlendirilmiştir[36].
Türk hukukunda milletlerarası derdestliğe ilişkin MÖHUK veya HMK’de açık bir düzenleme yer almadığından milletlerarası derdestliğin kabul edilip edilmeyeceği tartışmalıdır[37]. HMK’nin 114. maddesinde dava şartları düzenlenmiş olup anılan maddenin 1. fıkrasının (ı) bendinde derdestliğe ilişkin “Aynı davanın, daha önceden açılmış ve hâlen görülmekte olmaması” şeklinde bir hüküm mevcuttur. Ancak anılan hüküm, iç hukukta iki Türk mahkemesi arasında derdestliğe ilişkin sorunlarda uygulanmaktadır. Buna karşılık MÖHUK’un 41. maddesi uyarınca Türklerin kişi hâllerine ilişkin davalar ile 47. maddesi uyarınca yabancılık unsuru taşıyan ve borç ilişkilerinden doğan uyuşmazlıklarda yetki anlaşması yapıldığı hâllerde milletlerarası derdestliği ilgilendiren hükümler yer almaktadır.
Yukarıda sayılan hâller dışında Türk hukukunda milletlerarası derdestlik açıkça düzenlenmemiş olmakla birlikte, Türkiye’nin taraf olduğu milletlerarası sözleşmelerde yer alan hükümler doğrultusunda, davaların sözleşme hükümlerine göre yetkili kılınan devlet mahkemelerinde daha önce açılmış olması hâlinde milletlerarası derdestliğin göz önüne alınacağı ifade edilmektedir[38]. O hâlde 1996 tarihli Lahey Sözleşmesine taraf olan Türkiye bakımından 13. madde uyarınca milletlerarası derdestlik dikkate alınacaktır. Bu bağlamda öğretide, Sözleşmenin 13. maddesi sonraki başvuru makamlarının resen yetkisizlik kararı vermesi gerektiğini düzenlediğinden, milletlerarası derdestliğin sonraki başvuru makamı olan Türk mahkemelerince dava şartı olarak değerlendirilmesi, taraflarca ileri sürülmese bile resen dikkate alınması ve derdestliğin tespiti hâlinde dava şartı yokluğundan davanın usulden reddedilmesi gerektiği ifade edilmiştir[39]. Konuyu somutlaştırmak amacıyla Ulusu Karataş, çocuğun mutad meskeninin taraf bir devlette olması hâlinde milletlerarası derdestliğin ne şekilde inceleneceğini şu şekilde örneklendirmiştir: “Türk mahkemesinin; Sözleşme’nin 5, 6, 7, veya 10. maddelerine göre milletlerarası yetkiye sahip olması veya 9. madde uyarınca yetki devri talebinin olumlu sonuçlanması halinde … Sözleşme’nin 13. maddesi uyarınca bir “milletlerarası derdestlik” durumunun var olup olmadığı incelenmelidir. Bu kapsamda Türk mahkemesi, kendisinden talep edilen koruma tedbiri talebine benzer bir talebin hâlihazırda Sözleşme’nin 5 ila 10. maddeleri uyarınca esas yetkili bir başka akit devlet makamı önünde görüşülmekte olup olmadığını re’sen araştırmalıdır. … Herhangi bir milletlerarası derdestlik durumunun var olmadığı tespit edildiğinde ise, artık Türk mahkemesi Sözleşme uyarınca yetkili olduğuna karar vererek esastan incelemeye geçebilecektir.”[40]
V. Çocuğun Türkiye’de Bulunan Malları Bakımından Türk Makamlarının Yetkisinin Belirlenmesi
1996 tarihli Lahey Sözleşmesinin 60. maddesinde, taraf devletlerin Sözleşme maddelerine -anılan maddede belirtilen sınırlar dâhilinde- çekince koyma hakkı tanınmıştır[41]. Bu hüküm doğrultusunda Türkiye, Sözleşme kapsamına giren çocukların Türkiye’de bulunan malları yönünden koruma tedbirleri alınmasında Türk makamlarının yetkisini saklı tutmuştur.
Bu doğrultuda Sözleşmenin uygulama kapsamına giren bir çocuğun mutad meskeni başka bir taraf devlette ve fakat çocuğun malları Türkiye’de ise, çocuğun mutad meskeninin olduğu devlet makamlarının yanında Türk makamları da koruma tedbirlerini almaya yetkili olacaktır[42]. Ancak Türk makamlarının bu eş zamanlı yetkisi nedeniyle, çocuğun mutad meskeni makamlarının da (esas yetkili makam) koruma tedbiri alması hâlinde birbiriyle çelişkili kararlar ortaya çıkabilecektir. Bu nedenle Türkiye, “Türk makamlarının, çocuğun Türkiye’de bulunan mallarına yönelik olarak aldığı koruma tedbirleri ile çelişen diğer akit devlet makamları tarafından alınmış̧ koruma tedbiri veya velayet sorumluluğuna ilişkin kararları tanımama hakkını” saklı tutmuştur[43].
Berna Berfin KAYA
[1] Bundan böyle çalışmada 1996 tarihli Lahey Sözleşmesi olarak anılacaktır. Lahey Milletlerarası Özel Hukuk Konferansı(Hague Conference on Private International Law)nın resmî internet sitesinde yer alan Sözleşme metni için bkz. https://assets.hcch.net/docs/f16ebd3d-f398-4891-bf47-110866e171d4.pdf (E.T.: 25.01.2021).
[2] Abdullah Ömeroğlu, 1996 tarihli Lahey Uluslararası Çocuk Koruma Sözleşmesi”, Uluslararası Hukuk Bülteni, Dış İlişkiler ve Avrupa Birliği Genel Müdürlüğü, s. 37, https://diabgm.adalet.gov.tr/Resimler/Dokuman/2622020113750a_omeroglu%20(2).pdf (E.T.: 25.01.2021); Abdulvahab Dabakoğlu, “Velayet ve Çocukların Korunmasına Yönelik Tedbirler Yönünden Uygulanacak Hukuk Hakkında Lahey Sözleşmesi”, Uluslararası Hukuk Bülteni, Dış İlişkiler ve Avrupa Birliği Genel Müdürlüğü, s. 23, https://diabgm.adalet.gov.tr/Resimler/Dokuman/2622020113356a_dabakoglu.pdf (E.T.: 25.01.2021); Nebahat Aybike Seyhan, “Milletlerarası Özel Hukukta Velâyet”, Yayımlanmamış yüksek lisans tezi, Uludağ Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Bursa, 2018, s. 115.
Öğretide, Sözleşme kapsamına giren koruma tedbirlerinin alınmasında yetkinin tek bir taraf devlette merkezi hâle getirilmeye çalışıldığı, bu açıdan Sözleşmenin 5 ila 10. maddeleri arasında çocuğun kişiliğinin ve mal varlığının korunmasına yönelik tedbirleri almaya esas yetkili olan taraf devlet makamlarına ilişkin düzenlemelerin; 11 ve 12. maddelerde ise geçici ve sınırlı yetkili taraf devlet makamlarına ilişkin düzenlemelerin yer aldığı ifade edilmiştir(Bkz. Ayşe Elif Ulusu Karataş, “Velayet Sorumluluğu ve Çocukların Korunması Hakkında Tedbirler Yönünden Yetki, Uygulanacak Hukuk, Tanıma, Tenfiz ve İşbirliğine Dair 1996 Tarihli Lahey Sözleşmesi ve Türk Milletlerarası Özel Hukukuna Etkisi”, Milletlerarası Hukuk Bülteni, C. 37, S. 2, 2017, s. 931).
[3] Cemal Şanlı, Emre Esen, İnci Ataman-Figanmeşe, Milletlerarası Özel Hukuk, 8. Bası, İstanbul, Beta Basım, 2020, s. 172.
[4] Ulusu Karataş, s. 934.
[5] Anılan maddede hangi hâllerde çocuğun yerinin değiştirilmesi veya alıkonulmasının haksız olduğu da sayılmıştır. Buna göre a) çocuğun yerinden alınmadan veya tutulmadan hemen önce mutad meskeninin bulunduğu taraf devletin kanunları uyarınca münferiden veya müştereken bir kişiye, kuruluşa veya başka bir organa verilen velayet hakkı ihlal edildiğinde; b) bu hakların yerinden alınma veya tutulma sırasında münferiden veya müştereken gerçekten kullanılması veya yerinden alınma veya tutulma için bu şekilde gerçekleştirilebilmesi hâllerinde haksız yer değiştirme veya alıkonulma söz konusu olacaktır.
[6] Sözleşmenin İngilizce metni için bkz. Lahey Milletlerarası Özel Hukuk Konferansı, https://assets.hcch.net/docs/e86d9f72-dc8d-46f3-b3bf-e102911c8532.pdf (E.T.: 25.01.2021).
[7] Ulusu Karataş, s. 935.
[8] Ayşe Kübra Altıparmak, “Velayet Uyuşmazlıklarında Yeni Bir Dönem mi? 1996 Tarihli Lahey Velayet Sözleşmesi Hakkında Bir İnceleme”, Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 6, S. 2, Eskişehir, 2020, s. 423.
[9] Şanlı, Esen, Ataman-Figanmeşe, s. 414.
[10] Ulusu Karataş, s. 953.
[11] Ulusu Karataş, s. 953.
[12] Ulusu Karataş, s. 953. Öğretide her ne kadar yetki devrine ilişkin kurallara başvurulabileceği belirtilse de, hukukumuzda yetki devri konusu tartışmalı olduğundan bu konudaki sorunların ancak yargı kararlarıyla çözülebileceği kanaatindeyiz.
[13] Ulusu Karataş, s. 955.
[14] Ulusu Karataş, s. 955.
[15] Ulusu Karataş, s. 937; Ömeroğlu, s. 39; Seyhan, s. 118.
[16] Şanlı, Esen, Ataman-Figanmeşe, s. 172; Ulusu Karataş, s. 937-939; Altıparmak, s. 424; Ömeroğlu, s. 39. Ayrıca 1996 tarihli Sözleşme kapsamında yetki devri hususu ancak taraf devletler arasında gerçekleşmektedir(bkz. Ulusu Karataş, s. 936).
[17] Şanlı, Esen, Ataman-Figanmeşe, s. 172.
[18] Şanlı, Esen, Ataman-Figanmeşe, s. 408.
[19] Ergin Nomer, Devlet Hususî Hukuku, Yenilenmiş 21. Bası, İstanbul, Beta Basım, 2015, s. 489; Şanlı, Esen, Ataman-Figanmeşe, s. 408.
[20] Şanlı, Esen, Ataman-Figanmeşe, s. 408.
[21] Ulusu Karataş, s. 959.
[22] Nomer, s. 490; Şanlı, Esen, Ataman-Figanmeşe, s. 409; Ulusu Karataş, s. 959.
[23] Nomer, s. 490; Şanlı, Esen, Ataman-Figanmeşe, s. 409.
[24] Şanlı, Esen, Ataman-Figanmeşe, s. 409.
[25] Şanlı, Esen, Ataman-Figanmeşe, s. 409; Ulusu Karataş, s. 959.
[26] Kanaatimizce de forum non conveniens hükmünün Türk hukuku açısından uygulanmasında sorunun yargı kararlarıyla çözülmesi gereklidir. Bu anlamda somut olayın özelliklerinin dikkate alınması ve çocuğun üstün yararının yetki devrini gerektirip gerektirmediği mahkemelerce göz önünde bulundurulmalıdır. Anayasada her ne kadar görevli ve yetkili olan mahkemenin önüne gelen uyuşmazlığa bakmakla yükümlü olduğu düzenlenmişse de, çocuğun haklarına ilişkin 41. maddede, “çocuğun yüksek yararı” kavramına yer verilmiştir. Bu durumda olayda çocuğun üstün yararının gerektirmesi durumunda Sözleşmenin yetki devrine ilişkin 8 ve 9. maddelerine göre karar alınabilmesi tarafımızca mümkün görülmektedir.
[27] Altıparmak, s. 424.
[28] Ulusu Karataş, s. 957-958.
[29] Şanlı, Esen, Ataman-Figanmeşe, s. 172-173; Altıparmak, s. 424.
[30] Ulusu Karataş, s. 939.
[31] Paul Lagarde, Explanatory Report on the 1996 HCCH Child Protection Convention(Lagarde Report), s. 553, https://www.hcch.net/en/publications-and-studies/details4/?pid=2943&dtid=3 (E.T.: 25.01.2021).
[32] Şanlı, Esen, Ataman-Figanmeşe, s. 958.
[33] Ulusu Karataş, s. 958.
[34] Şanlı, Esen, Ataman-Figanmeşe, s. 173.
[35] Ulusu Karataş, s. 941-942; Altıparmak, s. 425.
[36] Lagarde Report, s. 571.
[37] Milletlerarası derdestliğin sınırlı hâller dışında dikkate alınamayacağına ilişkin görüş için bkz. Nomer, s. 452; buna karşılık davanın daha önce açıldığı yabancı devlet mahkemesince verilecek kararın Türkiye’de tanınması ve tenfizi ihtimalinin bulunması hâlinde milletlerarası derdestliğin kabul edilebileceğine ilişkin görüş için bkz. Şanlı, Esen, Ataman-Figanmeşe, s. 486.
[38] Şanlı, Esen, Ataman-Figanmeşe, s. 484; Vahit Doğan, “Türk Hukukunda Yabancı Derdestliğin Nazara Alınması”, Milletlerarası Hukuk Bülteni, C. 22, S. 2, 2002, s. 137.
[39] Ulusu Karataş, s. 960.
[40] Ulusu Karataş, s. 956.
[41] 22.05.2016 tarih ve 29719 sayılı Resmî Gazete, https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2016/05/20160522-2.pdf (E.T.: 25.01.2021).
[42] Aysel Çelikel, B. Bahadır Erdem, Milletlerarası Özel Hukuk, Yenilenmiş 16. Bası, İstanbul, Beta Basım, 2020, s. 290.
[43] Çelikel, Erdem, s. 290; Ulusu Karataş, s. 949.