I. Evlilik Birliğinin Varlığı
Zina sebebine dayanılarak boşanma davası açılabilmesi için gerekli olan ilk koşul, eşler arasında bir evlilik ilişkisinin bulunmasıdır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 141 ve 142. maddelerinde evlenme töreninin yeri ve şekli düzenlenmiş olup, Kanunun 185. maddesinin 1. fıkrasında, evlenme ile eşler arasında evlilik birliğinin kurulacağı hükme bağlanmıştır.
Zina, evlilik birliği içinde eşlerden birinin diğerine karşı sadakat yükümlülüğünü ihlal etmesi anlamına gelmektedir. Bu doğrultuda, zina eyleminin evlilik birliği içerisinde gerçekleşmesi gerekmekte olup, evlilik birliğinden önce veya evlilik birliğinin ortadan kalkmasından sonra taraflardan birinin karşı cinsten biriyle cinsel ilişkide bulunması zina sayılmayacaktır[1]. Ancak evlilik birliğinin kurulmasından önce gerçekleşen bu ilişki, evlilik birliği sırasında öğrenilmiş ve bu durum diğer eş tarafından ortak hayatın sürdürülmesini imkânsız hâle getirmiş ise, koşulların oluşması durumunda TMK’nin 166. maddesinde düzenlenen genel boşanma sebebine dayanılarak boşanma davası açılabilecektir[2].
TMK’nin 170. maddesi uyarınca, hâkim tarafından ayrılık kararı verilmesi hâlinde, tarafların birbirlerine karşı sadakat yükümlülüğü evlilik birliği sona ermediğinden devam etmektedir. Taraflar fiziksel olarak ayrı yaşıyor olsa dahi, eşlerden birinin karşı cinsten biriyle cinsel ilişki yaşaması durumunda, diğer eş bu eylemin zina teşkil ettiğini öne sürebilecektir[3]. Benzer şekilde, TMK’nin 197. maddesi uyarınca birlikte yaşamaya ara verilmesi; eşlerden biri hakkında gaiplik kararı bulunması veya 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanununun 23. maddesinin 1. fıkrası uyarınca evliliğin tescil edilmemiş olması[4] hâllerinde de, eşlerin sadakat yükümlülüğünün devam ettiği, buna göre eş dışında karşı cinsten biriyle cinsel ilişkinin zina sayılacağı kabul edilmektedir[5]. Boşanma davası açıldığı takdirde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 350. maddesinin 2. fıkrasında yer alan, “Kişiler hukuku, aile hukuku ve taşınmaz mal ile ilgili ayni haklara ilişkin kararlar kesinleşmedikçe yerine getirilemez” şeklindeki hüküm nedeniyle, eşlerin dava sonucunda verilen kararın kesinleşmesine kadar sadakat yükümlülüğü devam etmektedir[6].
Aynı cinse mensup olan kişilerin evlenmesi, evlenme töreninin yetkili ve görevli evlendirme memuru önünde yapılmamış olması veya iki tarafın aynı anda memur huzurunda hazır bulunmaması[7] gibi durumlar yok evlilik niteliğinde olup, yok evliliklerde zina söz konusu olmayacaktır[8]. Zira burada evlilik birliği baştan itibaren hiç kurulmamış olduğundan, tarafların da evlilik birliği içinde birbirlerine karşı üstlendikleri yükümlülükler gündeme gelmeyecektir. Buna karşılık, yok evliliklerden farklı olarak, batıl bir evlilik ancak hâkim kararıyla sona ermekte olup, TMK’nin 156. maddesinde, mutlak butlan hâlinde dahi evlenmenin, hâkimin kararına kadar geçerli bir evliliğinin hüküm ve sonuçlarını doğuracağı hükme bağlanmıştır. Bu doğrultuda eşlerin, geçerli bir evlilikte olduğu gibi birbirlerine karşı üstlendikleri tüm yükümlülükleri yerine getirmeleri gerekmekte olup, hâkim tarafından verilen butlan kararının kesinleşmesine kadar eşlerden birinin karşı cinsle cinsel ilişki yaşaması, zina sebebiyle sadakat yükümlülüğünün ihlali sayılacaktır[9].
II. Başkasıyla Cinsel İlişkide Bulunma
Zina sebebine dayanılarak boşanma davası açılabilmesi için, eşlerden birinin, eşi dışında bir başka kişiyle cinsel ilişkide bulunması gerekmektedir. Öğretide objektif unsur olarak değerlendirilen bu koşula göre, evli bir erkeğin karısından başka bir kadınla, evli bir kadının ise kocasından başka bir erkekle cinsel ilişki yaşaması zina olarak kabul edilmektedir[10].
TMK’nin 161. maddesinde eşlerden birinin zina etmesi hâlinde diğer eşin boşanma davası açma hakkı olduğu belirtilmiş, ancak zina sayılan cinsel ilişkinin ne şekilde gerçekleşmesi gerektiği belirtilmemiştir. Öğretide ise, zina sayılan cinsel ilişkinin gerçekleşmesi konusunda farklı görüşler bulunmaktadır. Cinsel ilişkinin (kadın ve erkek üreme organlarının birleşmesi suretiyle) tam ve normal yollardan gerçekleşmesi gerektiğini ifade eden görüşe karşılık[11], bu ilişkinin normal ya da anormal yollardan gerçekleşmesinin fark etmediği, kadın ve erkek arasındaki her çeşit cinsel ilişkinin zina sayılacağı öne sürülmüştür[12]. Kanaatimizce bir cinsel ilişkinin zina sayılıp sayılmayacağı hususunda bu ilişkinin hangi şekilde gerçekleştiğinin ölçüt alınması, sadakat yükümlülüğünün niteliği ile örtüşmemektedir. Zira eşlerden birinin, eşi dışında başka kişiyle iradi olarak tam ve normal cinsel ilişki boyutuna varmayan bir ilişki yaşamasının zina sayılmaması hâlinde, diğer eş devamlı surette şüphe içinde yaşayacak, eşine karşı sürekli güvensizlik duygusu içinde olacak ve nihayetinde evlilik birliği başka sebeplerle sona erecektir. Bu durumda da, sadakat yükümlülüğü kapsamında evlilik birliğinin korunması ve ayakta tutulması yönündeki toplumsal yarara hizmet edilmeyeceği açıktır. Kaldı ki bu tip ilişkilerin zina teşkil etmediği kabul edildiği takdirde, zina sebebiyle boşanma davası açılması hakkının da kısıtlanacağı görüşündeyiz.
TMK’nin 161. maddesinde her ne kadar karşı cins şeklinde açıkça bir belirleme olmasa da, hukuk sistemimizde, zina sebebiyle boşanma davası açılabilmesi için başkasıyla cinsel ilişkide bulunma koşulunda, eşlerden birinin eşi dışında karşı cinsten biriyle ilişki yaşaması gerektiği kabul edilmektedir[13]. Bu kabule göre, evli erkeğin bir başka erkekle birlikte olması (livata) veya evli kadının bir başka kadınla birlikte olması (sevicilik)[14] hâlinde, bu eylemler zina sayılmamaktadır[15]. Bu durumda aldatılan eş, TMK’nin 163. maddesi uyarınca haysiyetsiz hayat sürme veya TMK’nin 166. maddesi uyarınca evlilik birliğinin sarsılması sebebine dayanarak boşanma davası açabilecektir[16]. Öğretide ise bu görüşe karşılık, eşlerden birinin aynı cinsten bir başkasıyla cinsel ilişkide bulunması hâlinde bu durumun da zina olarak değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir[17]. Eşler arasındaki sadakat yükümlülüğünün en önemli görünümlerinden birinin de cinsel sadakat olduğunu vurgulayan -bizim de katıldığımız[18]– bu görüşe göre, eşlerden birinin, evlilik birliğinin devamı süresince aynı veya karşı cinsten birisiyle birlikte olması arasında herhangi bir fark bulunmamakta ve bu davranış cinsel sadakat yükümlülüğünün ihlali anlamına gelmektedir[19].
III. Kusur
Zina sebebine dayanılarak boşanma davası açılabilmesinin bir diğer koşulu ise kusurdur. Öğretide zinanın sübjektif unsuru[20] kabul edilen bu koşula göre, eşlerden birinin bilerek ve isteyerek zina eylemini gerçekleştirmesi, bir diğer söyleyişle iradi olarak eşi dışında karşı cinsten biriyle cinsel ilişki yaşaması gerekmektedir[21].
Zina eyleminde bulunan eşin kusurlu sayılabilmesi için bu eylemi bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesi ve dolayısıyla zinada bulunan eşin karine olarak ayırt etme gücünü haiz olması gerektiği kabul edilmektedir[22]. Bu kapsamda, ayırt etme gücünden sürekli veya geçici olarak[23] yoksun olan biri, eşi dışında bir başkasıyla cinsel ilişkide bulunduğunda bu ilişki zina sayılmayacaktır[24]. Ancak ayırt etme gücünü kendi kusuruyla geçici olarak kaybeden eşin bir başkasıyla cinsel ilişkide bulunması durumunda, bu eylemi gerçekleştiren eş kusurlu sayılmalıdır[25].
Öğretide de ifade edildiği üzere, bir saldırıya maruz kalan veya tecavüze uğrayan eşin kusurlu olduğundan söz edilemeyeceğinden, bu eylemin zina sayılması mümkün değildir[26]. Bu bağlamda, eşlerden birinin cebir kullanılarak kaçırılması, alıkonulması, madde ya da ilaç verilip uyutularak tecavüze uğraması, şiddet uygulanarak cinsel ilişkiye zorlanması gibi hâllerde zina eyleminden söz edilemeyecektir, zira örnek verilen olaylarda cinsel ilişkiye maruz kalan eşin kusuru bulunmamaktadır[27]. Ayrıca manevi cebir kullanılarak eşlerden birinin, çok ciddi ve ağır bir tehdit altındayken cinsel ilişki yaşamasında da kusurlu olmadığı kabul edilmektedir[28].
Eşlerden birinin tehdit edilmesi sonucu cinsel ilişki yaşaması hâlinde ise, tehdidin yöneldiği unsurlar bakımından kusur konusunda ayrım yapılmaktadır. Buna göre eşlerden birinin, kendi canına, eşinin veya çocuğun hayatına veya vücut bütünlüğüne bir zarar verileceği şeklinde tehdit edilerek cinsel ilişkiye zorlanması hâlinde, cinsel ilişkiye girmek zorunda kalan eşin kusurlu olmadığı kabul edilmektedir[29]. Buna karşılık, tehdidin mal varlığı değerlerine yöneldiği hâllerde cinsel ilişkiye giren eş kusurlu sayılmaktadır[30].
Berna Berfin KAYA
[1] Selâhattin Sulhi Tekinay, Türk Aile Hukuku, Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 3. Bası, İstanbul, Sulhi Garan Matbaası, 1978, s. 190; Turgut Akıntürk, Derya Ateş, Türk Medenî Hukuku Aile Hukuku, Yenilenmiş 22. Bası, İstanbul, Beta Basım, 2020, s. 245.
[2] Tekinay, s. 190.
[3] Mustafa Dural, Tufan Öğüz, Mustafa Alper Gümüş, Türk Özel Hukuku Cilt III Aile Hukuku, Gözden Geçirilmiş 14. Bası, İstanbul, Filiz Kitabevi, 2019, s. 107; Bilge Öztan, Aile Hukuku, 6. Bası, Ankara, Turhan Kitabevi, 2015, s. 647; Ömer Uğur Gençcan, Boşanma Hukuku, 8. Baskı, Ankara, Yetkin Yayınları, 2019, s. 143.
[4] Evliliğin tescili konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. Gençcan, Boşanma Hukuku, s. 143-144; Oğuz Ersöz, Türk Hukukunda Zina Sebebiyle Boşanma, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, 2018, s. 66.
[5] Akıntürk ve Ateş s. 245; Gençcan, Boşanma Hukuku, s. 143.
[6] Ahmet M. Kılıçoğlu, Aile Hukuku, Ankara, Turhan Kitabevi, 2015, s. 117; Mehmet Erdem, Aile Hukuku, Güncellenmiş 2. Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2019, s. 105.
[7] Kılıçoğlu, Aile Hukuku, s. 73-75; Öztan, Aile Hukuku, s. 572-576.
[8] Gençcan, Boşanma Hukuku, s. 141; Ersöz, s. 67.
[9] Kılıçoğlu, Aile Hukuku, s. 99; Tekinay, s. 190; Dural, Öğüz, Gümüş, Aile Hukuku, s. 107; Akıntürk ve Ateş, s. 245.
[10] Öztan, Aile Hukuku, s. 647; Gençcan, Boşanma Hukuku, s. 144; İnci Biçkin, “Medeni Yasa’da Zina Nedenine Dayalı Boşanma ve Sonuçları”, İstanbul Barosu Dergisi, C. 80, S. 5, İstanbul, 2006, s. 1884.
[11] Öztan, Aile Hukuku, s. 647; Erdem, s. 103; Ersöz, s. 73.
[12] Zeki Hafızoğulları, Zina Cürümleri, İstanbul, Kazancı Hukuk Yayınları, 1983, s. 130; Gençcan, Boşanma Hukuku, s. 146; Müberra Korkmaz, “Türkiye’nin Ceza Hukuku Tarihinde Zina Suçu”, Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 2, S. 2, Ankara, 2017, s. 192; Biçkin, s. 1884. Benzer yöndeki görüş için bkz. Kılıçoğlu, Aile Hukuku, s. 116.
[13] TMK’ye göre evliliğin kadın ve erkek arasında, anılan Kanunda belirlenen şekle göre gerçekleştirildiği takdirde hüküm ve sonuç doğurduğu, bu nedenle başkasıyla cinsel ilişki kurulması koşulundan anlaşılması gerekenin karşı cins olduğu yönündeki görüşler için bkz. Biçkin, s. 1885, dn. 74; ayrıca aynı yöndeki görüş için bkz. Dural, Öğüz, Gümüş, Aile Hukuku, s. 106.
[14] Türk Dil Kurumuna göre, Arapça kökenli livata kelimesi “oğlancılık” anlamına gelirken, sevicilik kelimesi ise “lezbiyenlik” anlamını taşımaktadır. Türk Dil Kurumu Sözlükleri (https://sozluk.gov.tr) (E.T.: 01.09.2020).
[15] Tekinay, s. 190; Akıntürk ve Ateş, s. 246.
[16] Tekinay, s. 190-191; Dural, Öğüz, Gümüş, Aile Hukuku, s. 106.
[17] Kılıçoğlu, Aile Hukuku, s. 116; Erdem, s. 102; Gençcan, Boşanma Hukuku, s. 150; Biçkin, s. 1885.
[18] Kanaatimizce de, evli bir erkeğin veya kadının, eşini hemcinslerinden birisiyle cinsel ilişki yaşamak suretiyle aldatması, haysiyetsiz hayat sürme değil, zina kapsamında değerlendirilmelidir. Nitekim Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 26.06.2012 tarih ve 2011/22536 E. 2012/17686 K. sayılı kararında haysiyetsiz hayat sürme şeklindeki boşanma sebebine dayanılarak dava açılması için “… eşin, sosyal hayatta toplumun genel değer yargılarıyla çatışan, olumsuz nitelikte kabul edilen davranışının süreklilik göstermesi ve bu davranışın diğer eş için birlikte yaşamayı ondan beklenemez hale getirmesi”nin gerekli olduğu belirtilmiştir(Kazancı Hukuk Otomasyon [www.kazanci.com.tr], (E.T.: 01.09.2020). Eşlerden birinin, hemcinsiyle birlikte olmasının toplumun değer yargılarıyla çatıştığı ileri sürülebilirse de, evli bir kimsenin karşı cinsten birisiyle cinsel ilişki yaşaması da genel olarak toplumun değer yargılarına aykırı bir davranış olarak kabul edilmektedir. Dolayısıyla her iki durum arasında toplumsal bakış açısı yönünden herhangi bir fark olmadığı görüşündeyiz. Kaldı ki günümüzde aynı cinsten kişilerin evlenmeleri yönünde yasal düzenlemeler yapan ülkeler olduğu da gözetildiğinde, hemcinsle yaşanan cinsel ilişkiye karşı bakış açısının zamanla değişmesi olası görülmektedir. Ayrıca Yargıtay kararında, haysiyetsiz hayat sürme sebebiyle açılan boşanma davasında, olumsuz nitelikte olan davranışın süreklilik arz etmesi gerektiği de belirtilmektedir. Oysa evli bir erkeğin ya da kadının, hemcinsiyle yaşadığı cinsel ilişki süreklilik arz eden nitelikte olmayabilir. Bununla birlikte evli erkeğin veya kadının, belli bir süre başka bir kişiyle birlikte yaşaması zinaya delil teşkil etmektedir. Bu durumda süreklilik arz eden eylem karşı cinsten iki kişi arasında gerçekleşmektedir. Ancak benzer durumun aynı cinsten iki kişinin arasında gerçekleşmesi hâlinde, bu durumun haysiyetsiz hayat sürme kapsamında değerlendirilecek olmasının yerinde olmadığı; zinanın koşullarından olan başkasıyla cinsel ilişkide bulunulmasında genel olarak cinsel arzuların eş dışında bir başka kişiyle tatmin edilmesi gündeme geldiğinden burada cinsiyet ayrımı yapılmaması gerektiği görüşündeyiz.
[19] Kılıçoğlu, Aile Hukuku, s. 116; Emel Badur, Gamze Turan Başara, “Aile Hukukunda Sadakat Yükümlülüğü ve İhlalinden Kaynaklanan Manevi Tazminat İstemi”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 65, S. 1, Ankara, 2016, s. 106; Biçkin, s. 1885. Benzer yöndeki görüşler için bkz. Gençcan, Boşanma Hukuku, s. 150. Karşı cinsin belirlenmesi konusundaki tartışmalar için bkz. İsmail Dede, “Türk Boşanma Hukukuna Farklı Bir Yaklaşım: Zina ve Haysiyetsiz Hayat Sürme Arasındaki Keskin Sınır”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, C. 23, S. 3, İstanbul, 2017, s. 652 vd.
[20] Öztan, Aile Hukuku, s. 648; Ersöz, s. 82; Gençcan, Boşanma Hukuku, s. 152.
[21] Tekinay, s. 191; Kılıçoğlu, Aile Hukuku, s. 117; Öztan, Aile Hukuku, s. 648; Akıntürk ve Ateş, s. 246; Erdem, s. 102.
[22] Öztan, Aile Hukuku, s. 648; Ersöz, s. 83; Gençcan, Boşanma Hukuku, s. 152.
[23] Ersöz, ayırt etme gücünden geçici olarak yoksunluk hâline örnek olarak sarhoşluk veya hipnoz etkisi altında olmayı göstermiştir(Ersöz, s. 83). Buna karşılık, psikotrop madde(kimyasal madde) etkisi ile bilincini kaybeden kişinin, eşi dışında bir başka kimseyle cinsel ilişki yaşaması hâlinde bu ilişkinin zina sayılıp sayılmayacağına ilişkin değerlendirme hakkında bkz. Erdem, s. 102-103.
[24] Tekinay, s. 191; Öztan, Aile Hukuku, s. 648; Ersöz, s. 83.
[25] Öztan, Aile Hukuku, s. 648; Ersöz, s. 83. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 59. maddesinde yer alan “Ayırt etme gücünü geçici olarak kaybeden kişi, bu sırada verdiği zararları gidermekle yükümlüdür” şeklindeki düzenleme karşısında, ayırt etme gücünden geçici olarak yoksun olan eşin somut olayın özelliğine göre tazminat ödemekle sorumlu olabileceği; nitekim eşlerden birinin ayırt etme gücünü geçici olarak kaybettiği bir durumda yaşadığı cinsel ilişki zina sayılmamakla birlikte, bu durum diğer eşin manevi olarak sarsılmasına ve derin bir üzüntü duymasına neden olmuş ise, bu eşin manevi tazminat talep etme hakkı doğabileceği görüşündeyiz.
[26] Tekinay, s. 191; Kılıçoğlu, Aile Hukuku, s. 117; Erdem, s. 102; Dural, Öğüz, Gümüş, Aile Hukuku, s. 106; Akıntürk ve Ateş s. 246. Buna karşılık Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 01.03.1976 tarih ve 1976/1414 E. 1976/1767 K. sayılı kararında, kadının kusuru olmamasına rağmen, kendisine tecavüz edilmiş olmasının koca yönünden ortak hayatı çekilmez hâle getirdiği ve kocanın toplum içinde itibarını da sarstığı gerekçesiyle taraflar hakkında boşanma kararı verilmesi gerektiğine karar vermiştir(Kazancı Hukuk Otomasyon [www.kazanci.com.tr]) (E.T.: 01.09.2020).
[27] Tekinay, s. 191; Öztan, Aile Hukuku, s. 648; Kılıçoğlu, Aile Hukuku, s. 117; Ersöz, s. 84; Akıntürk ve Ateş, s. 246; Biçkin, s. 1886.
[28] Öztan, Aile Hukuku, s. 648; Akıntürk ve Ateş, s. 246; Ersöz, s. 85.
[29] Tekinay, s. 191; Öztan, Aile Hukuku, s. 648; Akıntürk ve Ateş, s. 246; Ersöz, s. 85.
[30] Tekinay, s. 192; Akıntürk ve Ateş, s. 246; Öztan, Aile Hukuku, s. 648; Ersöz, s. 85.