I. Çocuğun Korunmasına Yönelik Tedbirler ve Velayet Sorumluluğu Yönünden
Türk hukukunda yabancı unsurlu aile hukuku uyuşmazlıklarında uygulanacak kanunlar ihtilafı kuralları, 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 12 ila 20. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Ayrıca Kanunun 10. maddesinde vesayet, kısıtlılık ve kayyımlık müesseselerinde başvurulacak kanunlar ihtilafı kuralları belirlenmiştir.
MÖHUK’ta velayet sorumluluğu ile çocuğun şahsının ve mal varlığının korunmasına yönelik alınacak koruma tedbirlerinde uygulanacak hukuk bağımsız bir konu olarak ele alınmamıştır. Buna göre boşanma ve ayrılık davalarında velayet ile çocuğun korunmasına yönelik tedbirler açısından Kanunun 14. maddesinin 3 ve 4. fıkraları[1]; boşanma ve ayrılık davaları dışında velayet ile çocuğun korunmasına yönelik tedbirler açısından 17. maddesi[2]; çocuk mallarının yönetiminde kayyım atanması açısından ise 10. maddesi uygulama alanı bulacaktır. Bahsedilen tüm bu düzenlemeler açısından bağlama noktaları ayrı ayrı belirlenmiş olup kanun koyucu esas itibarıyla koruma tedbirlerinde çocuğun şahsi durumunu merkeze almamıştır[3].
Buna karşılık 1996 tarihli Velayet Sorumluluğu ve Çocukların Korunması Hakkında Tedbirler Yönünden Yetki, Uygulanacak Hukuk, Tanıma, Tenfiz ve İşbirliğine Dair Sözleşmede[4], çocuğun korunmasına yönelik tedbirler ile velayet sorumluluğu açısından uygulanacak hukuk kuralları birlikte ele alınmış ve bağlama noktalarında çocuğun şahsi statüsü tercih edilmiştir[5]. Nitekim Sözleşmenin 15. maddesi uyarınca koruma tedbiri alma konusunda yetkili olan makam, koruma tedbirlerinin alınmasında kendi hukukunu (lex fori) uygulayacaktır. Anılan maddede uygulanacak hukukun belirlenmesinde çocuğun mutad mesken hukuku yerine yetkili taraf devlet makamının hukukunun kabul edilmesinin sebebinin, çocuğa yönelik koruma tedbirlerinin hızlı ve etkin bir biçimde alınması ihtiyacı olduğu belirtilmiştir[6]. Yetkili olan makam ise Sözleşmenin 5. maddesindeki genel yetki kuralına göre kural olarak çocuğun mutad meskeninin bulunduğu taraf devlettir. Sözleşmenin 16. maddesine göre ise -adli veya idari makamların müdahalesi olmaksızın- velayet sorumluluğunun kanun gereği tesis edilmesi veya sona ermesine çocuğun mutad meskeninin bulunduğu devlet hukuku uygulanacaktır[7].
Anılan düzenlemeler ve Sözleşmenin hâlihazırda ülkemizde yürürlükte olduğu birlikte gözetildiğinde, Türk makamlarının yetkili olduğu Sözleşme kapsamında ele alınan uyuşmazlıklarda (örneğin velayet veya çocuğun korunması) Sözleşmedeki kanunlar ihtilafı kuralları dikkate alınacaktır[8]. O hâlde Sözleşmedeki kurallara göre yetki tesis eden Türk mahkemeleri, MÖHUK’taki farklı bağlama noktalarına tabi olmayacaktır[9]. Öğretide -bizim de katıldığımız görüşe göre- Sözleşmede uygulanacak hukukun yetkili makamın kendi hukuku (lex fori) olması dolayısıyla, Türk mahkemelerinin yetkili olduğu uyuşmazlıklarda hâkimlerin daha hızlı ve etkin şekilde karar alabileceği, bu anlamda Sözleşmenin kapsamına giren konularda bu kuralların Türk hukuku açısından faydalı olduğu belirtilmektedir[10].
Kanunlar ihtilafı kuralları açısından Sözleşme ile Türk hukuku ilişkisine baktığımızda, boşanma davalarında ileri sürülen koruma tedbirleri yönünden de özellik arz eden bir durum vardır. Nitekim boşanma davasında ileri sürülen velayet talepleri adli makamların müdahalesi ile tesis edildiğinden Sözleşmenin 15. maddesine tabi olup buna göre Sözleşme uyarınca yetkili taraf devlet makamları bu taleplerde maddi hukuk kurallarını uygulayacaklardır. Bu durumu bir örnekle somutlaştırmak gerekirse, boşanma davasına bakmakla yetkili olan Türk mahkemeleri, Sözleşmeye göre koruma tedbirlerini almada da yetkiliyse, boşanma davasına uygulanacak hukuku MÖHUK’un 14. maddesine göre belirleyecek; buna karşılık velayet talepleri yönünden Sözleşmenin 15. maddesi uyarınca Türk maddi hukuk kurallarını uygulayacaktır[11].
II. İşlem Güvenliği Prensibi Yönünden
İşlem güvenliği prensibi, genel olarak birçok devletin kanunlar ihtilafı kurallarında düzenlenmiş olup bu prensibin esası, 1861 tarihinde Fransız Yüksek Mahkemesinin verdiği bir karara dayanmaktadır. Bu karara göre, Meksika vatandaşı olan 21 yaşındaki Lizardi isimli şahıs, Fransa’da alışveriş yapmış, bedelinin ödenmesine ilişkin açılan davada ise kendi milli hukukuna göre rüşt yaşının 25 olduğunu ileri sürmüştür. Mahkeme, Fransız hukukunda rüşt yaşının 21 olması ve Fransız satıcının iyi niyetle hareket etmiş olması nedeniyle şahsın talebini reddetmiş ve sözleşmenin geçerli olduğuna karar vermiştir[12].
Hukukumuzda işlem güvenliği prensibi MÖHUK’un 9. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan düzenleme uyarınca, milli hukukuna göre ehliyetsiz bir kişi, işlemin yapıldığı ülke hukukuna göre ehil ise yaptığı hukuki işlemle bağlıdır[13]. Ancak maddede önemli bir istisnaya yer verilerek, aile ve miras hukukunu ilgilendiren konularda bu prensibin uygulanmayacağı hüküm altına alınmıştır.
1996 tarihli Lahey Sözleşmesinin 19. maddesinde de işlem güvenliği prensibi ele alınmıştır[14]. Bu maddede, hukuki işlemin yapıldığı ülke hukukuna göre çocuğun yasal temsilcisi olma yetkisine sahip kişiler ve hukuki işlem gerçekleştiren üçüncü kişilerin iyi niyetine ilişkin bir düzenleme öngörülmüştür. Bu bağlamda -maddede belirtilen şartların varlığı hâlinde- iyi niyetli üçüncü kişiler ile gerçekleştirilen işlemlerin geçerliliğine, hukuki işlemin yapıldığı ülke hukukuna göre çocuğun yasal temsilcisi olarak hareket etmeye yetkili kişinin gerçekte 15 ila 18. maddeler uyarınca uygulanacak hukuka göre yetkili olmadığı gerekçesiyle itiraz edilemeyeceği kabul edilmiştir[15]. O hâlde Türk milletlerarası hukuku ile Sözleşme arasındaki fark, Sözleşmede öngörülen işlem güvenliği prensibinin üçüncü kişi ile görünüşteki yasal temsilcinin gerçekleştirdikleri aile hukukuna ilişkin konularda da uygulanacak olmasıdır[16]. Bu durumda, Sözleşmenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Türk milletlerarası hukukunda MÖHUK’un 9. maddesinin 2. fıkrasına istisna getirilmiş olup, Sözleşmenin konusuna giren hususlarda Sözleşmenin 19. maddesi uygulanacaktır[17].
III. Atıf Yönünden
Atıf kavramı öğretide “Kanunlar ihtilâfı kurallarının yabancı bir hukuka yetki tanıdığı hâllerde, yabancı hukukun uyuşmazlık hususunda kendi maddî normlarını değil, başka bir devletin maddî normlarını yetkili görmesi hâli” olarak tanımlanmaktadır[18].
1996 tarihli Lahey Sözleşmesinin 21. maddesinin 1. fıkrasına göre, uygulanacak hukukun belirlenmesine ilişkin kurallar bakımından atıf (renvoi) prensibi kabul edilmemiştir. Bir diğer söyleyişle, Sözleşme hükümlerinin yetkili kıldığı devlet hukukunun kanunlar ihtilafı kuralları göz önüne alınmayacak ve iç maddi hukuk kuralları uygulanacaktır[19]. Ancak bu kuralın istinası yine 21. maddede (2. fıkrası) düzenlenmiş olup, velayet sorumluluğuna ilişkin 16. maddeye göre uygulanacak hukukun taraf olmayan devletin hukuku olması ve söz konusu devletin uygulanacak hukukun tayinine ilişkin kurallarının, kendi hukukunu uygulayacak diğer taraf olmayan devletin hukukunu işaret etmesi hâlinde, sonraki devletin hukuku uygulanacaktır.
Buna karşılık MÖHUK’un 2. maddesinin 3. fıkrasında “Uygulanacak yabancı hukukun kanunlar ihtilâfı kurallarının başka bir hukuku yetkili kılması, sadece kişinin hukuku ve aile hukukuna ilişkin ihtilâflarda dikkate alınır ve bu hukukun maddî hukuk hükümleri uygulanır” şeklinde bir düzenlemeye yer verilmiştir. Bir diğer söyleyişle, hâkim, kişinin hukuku ve aile hukuku alanında yabancı unsurlu uyuşmazlıklarda, Türk hukukuna göre uygulanması gereken yabancı hukukun kanunlar ihtilafı kurallarını da dikkate alacaktır[20]. O hâlde bu madde hükmünden, kişinin hukuku ve aile hukuku alanında Türk milletlerarası hukukunda atfın kabul edildiği sonucuna ulaşılmaktadır[21].
1996 tarihli Lahey Sözleşmesinin kapsamına giren konulara baktığımızda, çocuğun velayeti veya çocuğun korunmasına ilişkin tedbirlerin aile hukuku alanına girdiği açıkça anlaşılmaktadır. Bu durumda, Sözleşme usulüne uygun olarak ülkemizde yürürlüğe girdiğinden, MÖHUK’un 2. maddesinin 3. fıkrasına atıf konusunda bir istisna getirildiğini söylemek mümkündür. Bu durumda, MÖHUK’taki prensibin aksine, Sözleşmenin uygulama alanına giren aile ve kişinin hukukuna ilişkin konularda -Sözleşmenin 21. maddesindeki istisna hariç olmak üzere- atıf dikkate alınmayacaktır[22].
IV. Kamu Düzeni Müdahalesi Yönünden
Gerek iç hukukta gerek milletlerarası hukukta sıklıkla karşılaşılan bir kavram olan kamu düzeni, “Toplumun huzur ve sükununu sağlayan, devletin korunmasını amaçlayan, toplumun, her alandaki düzeninin temelini oluşturan, toplumdaki fertlerin birbirleri ile olan uyuşmazlık ve anlaşmazlıklarını düzenleyici kuralları öngören hüküm ve kuralların tamamı” olarak ifade edilmektedir[23]. Kamu düzeni kavramının tanımı ve kapsamı her ülkenin kendi hukuk sistemine göre belirlenmektedir. Bu bağlamda kamu düzeninden ne anlaşılması gerektiği zamana ve yere göre değişkenlik göstermektedir[24].
Türk hukuku açısından MÖHUK’ta kamu düzeni müdahalesine üç konuda rastlanıldığı görülmektedir[25]. Öncelikle MÖHUK’un 5. maddesinde, yabancı hukukun somut olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde söz konusu hükmün uygulanmayacağı düzenlenmiştir. İkinci olarak, MÖHUK’un 54. maddesinde sayılan tenfiz şartları arasında, yabancı mahkeme kararının kamu düzenine açıkça aykırı olmaması gerektiği belirtilmiştir. Son olarak 62. maddenin 1. fıkrasının b bendinde yabancı hakem kararının tenfizine ilişkin talebin, kamu düzenine aykırılık hâlinde reddedileceği düzenlenmiştir. Bahsi geçen maddelerin hiçbirinde açıkça kamu düzeni kavramından ne anlaşılması gerektiği -isabetli olarak- ifade edilmemiştir, bu nedenle bu kavramın kapsamı ve sınırları öğreti ile yargı kararlarına bırakılmıştır.
1996 tarihli Lahey Sözleşmesinin 22. maddesinde kamu düzeni müdahalesi ele alınmıştır. Anılan madde hükmüne göre, Sözleşme kapsamında, 15 ila 22. maddeler gereğince yetkili olan devlet hukukunun uygulanmasından yalnızca, çocuğun en yüksek menfaati dikkate alınarak kamu düzenine açıkça aykırılık teşkil ettiği takdirde vazgeçilecektir[26]. Bu durumda Türk hukukunda Sözleşmenin yürürlüğe girmesi ile, Sözleşme kapsamına giren konularda kanunlar ihtilafı kurallarınca yetkili yabancı hukukun uygulanması sırasında Türk makamları, sadece çocuğun üstün menfaatiyle sınırlı olacak şekilde kamu düzeni müdahalesinde bulunabileceklerdir[27].
Berna Berfin KAYA
[1] Cemal Şanlı, Emre Esen, İnci Ataman-Figanmeşe, Milletlerarası Özel Hukuk, 8. Bası, İstanbul, Beta Basım, 2020, s. 149.
[2] Şanlı, Esen, Ataman-Figanmeşe, s. 166-167.
[3] Ayşe Elif Ulusu Karataş, “Velayet Sorumluluğu ve Çocukların Korunması Hakkında Tedbirler Yönünden Yetki, Uygulanacak Hukuk, Tanıma, Tenfiz ve İşbirliğine Dair 1996 Tarihli Lahey Sözleşmesi ve Türk Milletlerarası Özel Hukukuna Etkisi”, Milletlerarası Hukuk Bülteni, C. 37, S. 2, 2017, s. 972.
[4] Bundan böyle çalışmada 1996 tarihli Lahey Sözleşmesi olarak anılacaktır. Lahey Milletlerarası Özel Hukuk Konferansı(Hague Conference on Private International Law)nın resmî internet sitesinde yer alan Sözleşme metni için bkz. https://assets.hcch.net/docs/f16ebd3d-f398-4891-bf47-110866e171d4.pdf (E.T.: 25.01.2021).
[5] Ulusu Karataş, s. 973.
[6] Ulusu Karataş, s. 962.
[7] Ayşe Kübra Altıparmak, “Velayet Uyuşmazlıklarında Yeni Bir Dönem mi? 1996 Tarihli Lahey Velayet Sözleşmesi Hakkında Bir İnceleme”, Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 6, S. 2, Eskişehir, 2020, s. 426.
[8] Şanlı, Esen, Ataman-Figanmeşe, s. 170.
[9] Ulusu Karataş, s. 971.
[10] Ulusu Karataş, s. 973.
[11] Ulusu Karataş, s. 974.
[12] Şanlı, Esen, Ataman-Figanmeşe, s. 120.
[13] Şanlı, Esen, Ataman-Figanmeşe, s. 120.
[14] Zeynep Özgenç, “Velâyete Uygulanacak Hukukun Tespitinde Kamu Düzeni Müdahalesine İlişkin Değerlendirmeler”, Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 22, S. 1, 2018, s. 13.
[15] Şanlı, Esen, Ataman-Figanmeşe, s. 175; Ulusu Karataş, s. 969.
[16] Ulusu Karataş, s. 970.
[17] Ulusu Karataş, s. 976.
[18] Vahit Doğan, Milletlerarası Özel Hukuk, 6. Baskı, Savaş Yayınevi, Ankara, 2020, s. 228-229.
[19] Şanlı, Esen, Ataman-Figanmeşe, s. 174, dn. 148.
[20] Doğan, Özel Hukuk, s. 234.
[21] Ulusu Karataş, s. 977.
[22] Ulusu Karataş, s. 977.
[23] Esat Şener, Hukuk Sözlüğü, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2001, s. 406.
[24] Şanlı, Esen, Ataman-Figanmeşe, s. 574.
[25] Ayhan Dolunay, Yabancı Mahkeme Kararlarının Tanınması ve Tenfizinde Kamu Düzeni, Yıldırım Uler’e Armağan, Lefkoşa 2014, s. 46.
[26] Şanlı, Esen, Ataman-Figanmeşe, s. 175.
[27] Ulusu Karataş, s. 977.